与采矿权人签订合伙协议约定自行投资、自负盈亏且独立采矿的，是否构成挂靠
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导语：矿山企业在合作经营矿山项目的过程中，存在大量名为出租或承包等合作经营，但实为挂靠的情形，并通过前述方式规避矿产资源管理相关强制性规定。本案中，人民法院基于当事人自行投资、自负盈亏的约定以及由挂靠方自行采矿、自行承担安全生产责任而并无实际合伙经营的事实，认定双方之间构成名为合伙实为挂靠的关系，并由此认定构成恶意串通、违反法律法规强制性规定，最终判定合同无效，由当事人根据各自过错程度承担合同无效的后果。实践中，矿山企业在以租赁、承包、合作等方式进行矿山经营时，应明晰所采取的合作经营方式，实质上构成采矿权转让情形的，应严格履行转让报批和备案程序；不属于采矿权转让情形的，采矿权人不得放弃矿山管理义务、安全生产义务、生态环境修复义务等，且不得任由合作方在其采区内独立从事开采矿产资源的行为。
A采矿厂原系第三人甲某投资的个人独资企业，于2003年7月31日办理了采矿许可证、营业执照。2003年12月20日，乙某与甲某签订《合伙协议》约定：甲某提供A采矿厂的采矿许可证、营业执照等开采手续；由乙某在甲某现有采区内，对4号井进行投资开采，自投资、自收益、自负盈亏；对该矿洞的安全生产事故的责任，双方自行承担各自矿洞的安全责任。该协议签订后，乙某即对4号井投资并进行开采。后A采矿厂企业性质转为合伙企业，并进行了多次合伙人变更（甲某转让其股份的价款为28500元；乙某未被登记为合伙人），但变更前后的采矿厂均承认乙某是A采矿厂4号井的业主，乙某仍以A采矿厂的采矿许可证、营业执照从事开采活动。
在投资开采A采矿厂4号井的过程中，乙某先后交纳了办证费、资料费、治安费共计108120元，并分担了A采矿厂的费用。后由于A采矿厂先后因违法采矿被处罚、因无安全生产许可证被责令全部停止开采，乙某投资开采的4号井因未完成遵义市安全生产监督管理局要求的安全设施技改，不能继续开采。
故乙某起诉要求A采矿厂补偿其经济损失人民币2200000元，后经法院释明变更诉讼请求为退还向其收取的251770元，赔偿其损失1940000元。
A采矿厂针对乙某的诉讼请求，提出抗辩意见：A采矿厂原是第三人甲某的个人独资企业，取得采矿权后才与乙某签订了协议，该协议虽名为合伙，但双方是各自负责自己矿井的开采，自负盈亏，实质是甲某允许乙某挂靠开采，是违法行为，该协议因违反法律规定而无效。且认为双方是挂靠关系，乙某的投资及盈利亏损与A采矿厂无关；乙某的矿井被封是因其达不到安全生产条件，与A采矿厂无任何关系，且乙某要求其赔偿损失2200000元的诉讼请求没有证据证明，故请求驳回其诉讼请求。
一审第三人甲某针对乙某的诉讼请求，提出抗辩意见：A采矿厂原来是其负责，采矿权证也是原来就有的，每个矿洞是自投资、自收益、自担风险。
本案是否构成名为合伙视为挂靠的情形，本案当事人签署的《合伙协议》是否有效，A采矿厂是否应向乙某承担损害赔偿责任？
一审法院认为，乙某与甲某虽签订了《合伙协议》，但该协议的内容是乙某向甲某交纳一定费用，使用其采矿许可证，在4号井自己投资，自负盈亏，两者的生产经营活动无任何联系，根据《民法通则》（于2021年1月1日被《中华人民共和国民法典》废止）第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，双方并不具备合伙特征，其实质是乙某挂靠A采矿厂，借用其采矿许可证进行违法开采。根据《矿产资源法》第三条第三款“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”的规定，乙某未按程序合法取得采矿权，而是向合法取得采矿权的A采矿厂交纳部分费用，以挂靠方式开采矿产资源，双方以合伙的形式非法转让采矿权，损害国家利益，双方的行为违反法律禁止性规定，根据《合同法》（于2021年1月1日被《中华人民共和国民法典》废止，以下简称“《合同法》”）相关规定，双方签订的《合伙协议》系无效合同，且损害国家利益，对此，双方均有过错。但因乙某在庭审中未能提供证据证明其损失，故对乙某的诉讼请求不予支持。一审判决驳回乙某的诉讼请求。
乙某不服一审判决提起上诉，二审法院经审理认定：根据《矿产资源法》第十五条“设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准”之规定，A采矿厂虽取得采矿许可证，但批准为甲某个人独资企业。乙某与甲某签订《合伙协议》，在A采矿厂采矿许可开采区域内独立从事采矿活动，未到相关行政管理部门进行审批和变更登记，违反国家关于矿产资源开发利用和保护的审批规定，损害国家关于矿产资源的管理秩序，故根据《合同法》第五十二条第一款第（二）项、第（五）项“下列民事行为无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的《合伙协议》无效。
同时二审法院认为双方均有过错。A采矿厂无论在个人独资企业阶段，还是依法变更为私营普通合伙企业阶段，都明知与乙某签订的《合伙协议》以及允许乙某独自采矿违法，但仍然认可，并向乙某收取办证费、资料费、治安费等费用，较之乙某行为而言，具有更大过错，根据《合同法》第五十八条关于合同无效或被撤销的法律后果之规定，A采矿厂应当承担与其过错相应的责任，赔偿乙某因此遭受的部分损失。结合本案有效证据载明的情况，以A采矿厂向乙某收取的费用及甲某转让其股份金额作为参考，认定A采矿厂应当承担的赔偿责任，及A采矿厂赔偿乙某损失136620元。
（一）合伙经营与挂靠的认定
自2021年1月1日起实施的《民法典》，将原《民法通则》中关于“个人合伙”的规定，通过“有名合同”的方式，从合伙合同的定义、债务承担、合伙事务执行等方面重新进行了构建。其中对合伙的特征表述从“合伙经营、共同劳动”，变更为“共享利益、共担风险”，更精准地表述了合伙经营的法律本质，两部法律在此点上呈现出承继和发展的关系。根据《民法典》第二十七章“合伙合同”中对于个人合伙的规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。因此，无论是根据原《民法通则》还是《民法典》，自行投资、自行经营、自负盈亏、自担风险的合作模式均不具备合伙的特征。
关于挂靠，《民法典》施行前，仅有住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条，从建设工程施工角度对“挂靠”做出了解释：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”《民法典》施行后，在第一千二百一十一条关于道路运输经营活动的规定中使用了“挂靠”的表述。目前法律规定层面对于“挂靠”并无统一的、普遍适用意义上的定义或解释，实践中对于“挂靠”的认定多与借用资质相近。当事人通过借用资质形成挂靠关系后，被挂靠人通常仅提供资质，双方不实际开展合作经营，除收取挂靠费用外，双方之间并无利益共享、风险共担的约定，相反，被挂靠人通常会要求由挂靠人自行投资、自担风险。
因此在名为合伙实为挂靠的法律关系认定中，核心在于双方是否存在事实上的合伙经营情形、是否形成了利益共享风险共担的合伙关系。正如最高人民法院在将本案列为人民法院关于依法审理矿业权民事纠纷案件典型案例之一时所指出的：“矿业权人与他人签订合伙协议，但并无实际合伙经营的事实，实施采矿行为一方缴纳挂靠费用，以矿业权人名义自行投资、自负盈亏、自担责任，独立从事矿产资源开采，以达到逃避行政监管的非法目的的，合伙协议应认定无效。”
矿产资源具有不可再生性，因此法律法规对于矿产资源的开发利用设置了严格的许可审批规定及监管规定。根据《矿产资源法》第三条，“国家保障矿产资源的合理开发利用”“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源”“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”；第六条“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”；第十五条“设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准”。因此，对于挂靠关系中当事人无资质而借用资质的情形，在矿业权纠纷中通常会因违反法律法律的强制性规定而被认定为合同无效。
对于本案当事人违反上述强制性规定，通过合伙形式规避法律法规关于采矿许可的强制性规定，实质上非法转让采矿权的情形，人民法院认为A采矿厂及甲某在未取得相关行政管理部门的审批、未履行变更登记手续的情况下，允许乙某在A采矿厂采矿许可开采区域内独立从事采矿活动，且约定由乙某自行承担矿井的安全生产责任，违反了国家关于矿产资源开发利用和保护的审批规定，损害了国家关于矿产资源的管理秩序。因此依据当时有效施行的《合同法》第五十二条关于违反法律法规强制性规定和恶意串通的规定，认定双方签署的《合伙协议》无效。
（三）矿业权纠纷案件中挂靠关系被认定无效的法律后果
关于合同无效的法律后果，《民法典》基于法典编纂及法律体系梳理的考虑，以民事法律行为无效的规定涵盖了《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。根据《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”而挂靠关系中导致合同无效的原因应归结于双方，即被挂靠人违反强制性法律法规规定转让采矿权甚至因此获利，而挂靠人在不符合矿产资源开采的主体资质条件情形下变相违法开采矿产资源，双方均存在违法的恶意和共识，因此挂靠关系所构成的合同无效情形，应当由双方各自承担相应的责任。
故本案中人民法院在理清当事人各自过错的基础上，根据当事人的举证情况要求A采矿厂承担乙某的部分损失，既体现了公平原则，又对作为出让资质一方的A采矿厂施以了未依法行使采矿权所应有警示和惩罚，最高人民法院也因此认为此做法“对规范矿业权人依法行使采矿权，维护矿产资源流转秩序具有积极意义”。
实务中矿山项目勘查开采的具体经营方式，包括转让、合作经营、出租、承包等，该类方式并不违反矿产资源相关法律法规。但《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。”因此，矿业权人在出租、承包等合作经营协议中应避免包含可能构成放弃前述法定义务的条款或表述，同时在实际的矿山经营中切实履行矿山管理、安全生产、生态环境修复等法定义务，以防范被认定为名为出租或承包实为挂靠的风险。
