2024年7月1日，新《公司法》（下称“新公司法”）第140条明确规定：禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。在新公司的规定中并未禁止非上市公众公司股权代持的行为。
2024年8月29日，法答网精选答问（第九批）问题四的回答（下称“法答网回复”）中明确指出新三板挂牌公司股权代持合同无效，并提出了股权代持合同无效后的三点处理原则。法答网是最高院对司法实务中相关问题的回复，并明确答疑意见仅供学习、研究和参考使用。从法律适用上法答网的回复意见不能直接作为判案依据。但作为权威机关的答疑意见必定会对司法实践产生影响。基于此认知我们对法答网回复意见进行研究分析，并借此机会对各类型公司股权代持案件的司法审判重点进行归纳总结，期待本文读者的点评指正。
一、法答网精选答问（第九批）回复意见的解读
（一）禁止代持上市公司股票的主要理由。
依据2024年7月1日新修订《公司法》第140条的规定，“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”。在公司法的这一表述下，我们通常会认为存在违反相关法律、行政法规规定的上市公司股票代持行为才会被认定为无效。但具体违反哪些法律、行政法规的规定会视为无效，在此之前并不明确。法答网回复中对于《公司法》140条的规定给出了以下主要理由：
1、代持行为违反证券法实名制规定。因股票市场实行直接持有制，证券法要求证券账户实名制，代持上市公司股票必然存在出借、借用账户的行为，因此上市公司股票代持行为涉嫌违反证券法的实名制规定。
2、代持行为危害公共安全。“影子股东”的存在严重破坏金融监管秩序，甚至危害国家政治、经济、金融安全，因此要予以规范。
3、违反信息披露要求，损害公众投资者利益。基于资本市场要求信息披露真实、准确、完整的基本原则，如允许股权代持行为存在会损害资本市场秩序和公众投资者的合法权益。
基于法答网回复意见的理由阐述，我们认为对于公司法140条的理解可进一步得出结论为，无论是否有明确的法律法规规定禁止代持上市公司股票，代持上市公司股票行为本身即为法律所禁止，代持上市公司股票行为系属于无效法律行为。
（二）新三板公司股份代持行为无效理由分析
基于以上对于上市公司代持股份行为无效理由的解释，在法答网回复意见中说明，基于现行法律及相关制度规则对于非上市公众公司的信息披露真实准确完整的原则、股权清晰及证券账户实名制等方面与上市公司的要求总体是一致的，因此禁止违法代持新三板挂牌公司股权，并进一步将违反新三板相关监管规定的行为认定为属于违反公序良俗的范畴，认定代持合同无效。
我们理解，鉴于目前对于新三板公司管理的主要依据为《非上市公众公司监督管理办法》及《全国中小企业股份转让系统业务规则》，其中前者属于部门规章后者属于行业规范，均不属于法律行政法规范畴，因此不宜将违反上述文件的行为纳入“违反法律、行政法规”的范畴；但两份规定中均列明了新三板公司股权清晰、信息披露义务等原则性规定，并作为行政机关监管的重点，因此将违反股权清晰、信息披露义务等原则性规定认定为属于违反公序良俗的行为，并依据《民法典》第152条第二款的规定认定代持新三板公司股权行为无效。
（三）新三板公司股份代持认定无效后的处理方式
依据《民法典》第157条的规定，民事法律行为认定无效后，应恢复到民事法律行为发生之前的状态，首先各自返还，无法返还的折价补偿，并由过错方承担赔偿责任。但由于股权并非仅有财产权属性，并考虑到公司股权结构的稳定性，公众投资者的利益等，如完全适用法律规定进行财产返还等会影响其他主体利益，因此法答网回复意见中提到三项原则：
1、被代持方具备持有股权资格的，法院可根据当事人申请判令被代持方拥有股权并办理过户。
2、如被代持方不具备上市公司股权资格的，将股权进行变价，变价款归被代持方，并依据公平原则处理代持双方的报酬争议。
3、对于违法代持行为应由行政管理部门给与行政处罚并没收违法所得。
对于以上处理方式的解读可进一步理解为：在能够实现被代持方股东资格的情况下，应对其股东资格予以确认；同时对于上市公司及公众公司的违法代持行为要由监管部门给与严厉处罚。
二、上市公司及非上市公众公司股份代持案件的司法裁判现状
通过专业法律检索软件输入关键词“股权代持”、“上市公司”、“非上市公众公司”，检索近一年此二类公司股权代持案件的案例显示，在北京、上海、广州地区基本认定上市公司、非上市公众公司代持股权行为无效，同时判令返还投资款。其中在广州中院的案例中因最初投资款与股票现价值差异过大，在考虑代持与被代持方均存在过错的情况下为平衡双方利益，在返还股权现价值的基础上，由双方对半承担贬值损失。具体案例情况简述如下：
上述案例中认定非上市公众公司代持行为无效的主要法律依据为：
《非上市公众公司监督管理办法》
第三条规定：“公众公司应当按照法律、行政法规、本办法和公司章程的规定，做到股权明晰，合法规范经营，公司治理机制健全，履行信息披露义务。”
第二十一条规定：“公司及其他信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定履行信息披露义务，所披露的信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。公司及其他信息披露义务人应当及时、公平地向所有投资者披露信息。”
《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》
第二章第2.1条规定：“股份有限公司申请在全国股份转让系统挂牌，应当符合系列条件：……（4）股权清晰，股票发行和转让行为合法合规。”
综上所述，上市公司与非上市公众公司的股权代持行为在司法裁判实践中基本已被确定为无效。
三、有限责任公司及非上市股份有限公司的股权代持类案件的司法审查重点
股权代持行为在各种类型公司中普遍存在，因上市公司及非上市公众公司的认购主体涉及社会不特定公众主体，因此在监管领域较为严格，进而认定此二类公司的股权代持行为无效。但在其他类型公司案件中在不违反其他规定监管要求的情况下，如《商业银行股权管理暂行办法》明确提出商业银行股东不得委托他人代持，股权代持行为一般认定为有效。对于此类案件发生的争议，区分不同公司类型法院主要审查以下重点。
（一）有限责任公司的股权代持审核要点
依据《公司法》司法解释三第24条的规定，被代持股东如希望达到显名股东的目的，法律规定的要件主要如下：
1、双方具有股权代持合意。
实践中代持方与被代持方之间可能会存在较为规范的代持协议也可能只是基于约定，约定的表现形式可能是微信聊天记录。但无论双方约定是否严谨，主要在于审核双方之间是否存在真实的股权代持合意。
2、被代持方履行了出资义务。
出资义务的履行往往是被代持方将资金支付给代持方，并通过代持方的账户向目标公司进行出资，因此保留好资金支付记录是证明被代持方履行出资义务的重要证据之一。
3、实际出资人请求变更股东登记，需取得其他股东半数以上同意。
因有限责任公司为封闭型公司，股东之间的人和性要求较为高，因此如被代持方希望进入公司成为股东，需获得其他过半数以上的股东同意。否则无法取得股东资格。
（二）股份有限公司的股权代持审核要点
现行法律规定并未对股份有限公司股权代持行为的构成要件做出明确约定，人民法院案例库中的参考案例，入库编号为2023-08-2-262-009号，曾提出裁判要旨“股份有限公司的实际出资人要求显名具备代持协议合法有效和实际出资或认缴出资两个条件即可”。结合参考案例的裁判要旨可归纳为以下三点：
1、股份代持协议合法有效。
2、实际出资人履行实缴或认缴出资义务。
3、被代持股东要求进行股东变更登记无需过半数以上股东同意。
实践中除了审核以上法定要件外，还会基于公司章程对于被代持方的股东资格进行审核，以及被代持方是否有参与公司管理等作为辅助要件进行审查。需提示注意的是，在股东资格确认类纠纷案件中被告为目标公司而并非代持股东，我们理解其背后的法律逻辑是：对于股东资格的确认是公司与股东之间的纠纷，虽然司法实践中经常发生争议的是代持方和被代持方，但在被代持方诉请显名的案件中，代持协议的履行情况并非此类案件的审核重点，代持双方之间的争议可通过合同类案由予以解决。
四、结语
股权代持行为在公司治理中屡见不鲜，代持方与被代持方之间的争议，被代持方与公司之间的争议成为此类行为的主要争议主体。通过现行法律规定和司法裁判结论的汇总，可明确的是上市公司和非上市公众类公司的代持行为会被认定为无效，无效的前提下被代持方希望获得公司股权的诉求会落空。对于普通非上市类型公司，代持行为在不违反监管要求的情况下一般会被认定为有效，在代持行为有效的前提下解决代持方、被代持方及公司三方之间的争议。
（来源：云上锦天城，原标题：研究 | 基于法答网精选答问（第九批）问题四回复内容对股权代持类案件的实务总结）
