来源：公众号“云上锦天城”，作者：王清华、施珵、袁柳雅

本文上部分简单介绍了双边投资协定和国际投资仲裁机制，下部分将以中企诉诸ICSID的相关案例为基础，为出海中国企业面临海外投资风险提出应对建议。

近年来，中国企业越来越多地通过ICSID维护在海外的合法投资权益，包括近期的赣锋锂业诉墨西哥政府，正在进行中的有华为诉瑞典，以及早期的北京城建诉也门等案件，无不显示出中国企业对ICSID仲裁机制的积极探索与合理运用。

（一）中企墨西哥锂矿案

2024年6月，赣锋锂业发布公告称其墨西哥子公司就墨西哥颁布的一系列法律法规及相关举措已向ICSID提请仲裁程序，ICSID确认仲裁案件已被正式登记。赣锋锂业的争议始于2022年4月，墨西哥宣布锂矿属于国家战略资源，其勘探、开采以及商业化都应由墨西哥政府控制，开始了锂矿资源国有化进程。2023年5月，墨西哥政府正式通过墨西哥《矿业法》修正案，明确墨西哥政府将不会将锂矿许可权授予任何私营企业，并将审查已授予的采矿特许权。2023年8月，墨西哥矿业总局向赣锋锂业及其墨西哥子公司发出通知称，赣锋锂业于2017至2021年未能完成最低投资要求，因此将取消赣锋锂业的九项锂矿特许权。随后，赣锋锂业提起行政复议，后向行政司法联邦法院提交行政诉讼申请，要求撤销9个特许权的取消决议。2024年，赣锋锂业援引《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和互惠保护投资的协定》、《大不列颠及北爱尔兰联合王国政府和墨西哥合众国政府关于促进和互惠保护投资的协定》[1]发起投资仲裁，并已被ICSID正式登记。

（二）华为诉瑞典政府案

华为技术有限公司（以下简称“华为”） 通过荷兰实体间接在瑞典设有华为瑞典公司，2020年4月，瑞典邮政和通信管理局邀请瑞典各移动互联网运营商参与5G网络拍卖。2020年10月，瑞典邮政和通信管理局公布了一项决议，基于国家安全的理由，竞拍条件中要求参与拍卖的运营商不得使用华为的设备。针对上述不公平的决议，华为瑞典向瑞典斯德哥尔摩行政法院提起诉讼并胜诉，但其后上诉法院撤销了该裁定。2022年1月，华为基于《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》，向ICSID提起投资仲裁。

在投资仲裁的初步阶段，瑞典提出了两项异议，并请求将管辖权问题与实体问题分阶段审理。第一项异议是，华为未能论证其在瑞典享有受保护的投资，瑞典认为华为通过荷兰实体间接拥有华为瑞典公司的股份，中国与瑞典的双边投资协定并不保护中国投资者在瑞典的间接投资，因此华为在瑞典没有受保护的投资。第二项异议是，华为未能证明其对瑞典5G网络享有任何权益，因此没有基础证明其权利受到了侵害。随后，仲裁庭拒绝了瑞典的程序分阶段审理请求：对于第一项异议，中国与瑞典的双边投资协定有关“投资”的定义较为宽泛，被保护的投资涵盖“投资者在缔约方境内的各类资产，包括但不限于股权或其他公司权益等”，更不局限于特定的投资结构；[2]对于第二项异议，其与案件的实体问题紧密联系，因此合并审理更为高效。[3]

（三）北京城建诉也门案

也门萨那国际机场项目的新国际航站楼施工承包商招标，北京城市建设集团有限责任公司（以下简称“北京城建”）中标，双方签订了《施工合同》。施工过程中，也门政府部署了军队武装力量和安保设施，袭击并扣留了北京城建的城建施工工人，迫使北京城建施工工人无法进入项目工地，导致其无法履行合同义务。随后，也门以北京城建未能返回工地完成施工为由，通知解除施工合同。北京城建认为，如非也门政府阻止其进入工地，北京城建本可完成对施工合同的履行。也门政府认为，北京城建的合同履行情况不尽如人意，包括未经许可擅自移动建筑工地上的材料、未经海关批准进口设备、重要员工长期不在工地以及与其他分包商之间存在持续的纠纷等。2014年12月，北京城建依据《ICSID公约》和《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》，向ICSID提起投资仲裁。在仲裁过程中，也门提出了属人管辖权和属事管辖权异议，后仲裁庭驳回了其异议，最终北京城建与也门达成和解，终止了案件程序。

在决定投资或选定投资目的地之前，企业可以采取一系列措施以预防潜在的风险。建议企业在充分了解目标国法律环境及相关投资协定的基础上，合理设计投资架构，筹划投资国籍，以充分利用投资保护。

（一）熟悉投资法律环境

对于拟进行海外投资的中国企业来说，投前熟悉东道国的法律环境、投资环境和营商环境至关重要，包括了解投资者的权利与义务、外国投资审批流程以及适用的税务政策。企业不仅需要了解东道国的国内投资法律，包括普遍适用的商事法律以及特别适用于外国投资者的外商投资法律，还需关注东道国是否与我国签订了双边投资协定。如果不存在此类协议，企业维护投资权益的途径可能受限，通常只能通过东道国国内程序进行维权（如行政复议或法院诉讼），且无法享受双边投资协定中提供的相关优惠待遇。因此，企业应在投资前未雨绸缪，了解当地法律环境，合理设计交易架构。

对于双边投资协定，出海企业需要重点关注协定的以下方面的具体内容，这直接影响着投资者的权利保护和争端解决，具体而言：

• 明确投资协定关于“投资者”和“投资”的定义，确保企业属于合格“投资者”、投资属于受到保护的合格“投资”。需要注意的是，我国与他国签署的双边投资协定对合格“投资者”与合格“投资”的定义不完全相同，这直接决定着企业和投资项目能否受到投资协定保护、ICSID是否对争端具有管辖权。如在ICSID的案件中，北京城建诉也门案中，也门政府提出北京城建是国有企业，不属于受ICSID管辖的他国国民与国家之间的投资争议；华为诉瑞典案中，瑞典政府提出华为是通过荷兰公司控制瑞典公司，因而不属于双边投资协定下的合格“投资”。

• 明确投资协定下投资者享有的优惠待遇，以确定投资可获得的投资保护。例如投资者需考虑特定国际投资协定下是否存在国民待遇和最惠国待遇原则、公平公正待遇原则等。

• 明确投资协定下投资者的救济程序，确保争端发生时可以诉诸有效的争端解决方式。如是否存在仅“与征收赔偿金额有关的争议”提交ICSID仲裁的限制，是否存在岔路口条款，即东道国国内诉讼和国际投资仲裁仅能选择一项执行，是否可以同时提起国际仲裁，是否存在穷尽当地司法救济的前置程序要求等。

因此，建议企业在投资前进行深入研究，全面了解东道国法律环境与相关投资协定，并在此基础上，合理设计交易架构，争取获得最大限度地保护，并评估争端发生时可获得的救济等。

（二）筹划投资国籍选择

国籍筹划在海外投资中同样起着重要作用，决定了投资者在东道国能够获得何种优惠待遇、需要受到何种法律约束，以及可以采取何种救济程序等。投资国籍的认定主要是关系到投资者是否可以援引相应的投资协定以主张权利和救济。比如，在争端发生时，作为被申请人的东道国可能提起属人管辖权异议，主张申请人不构成另一缔约国国民，无法依据相关的双边投资协定提起投资仲裁，从而排除ICSID的管辖权。

此外，国际投资实践中，还存在“条约选择”这一情形，即进行海外投资的企业可以通过在第三国设立持股公司等方式，使本企业在东道国的投资获得第三国与东道国缔结的投资条约的保护。不过，该等国籍选择也受到一定限制，防止权利滥用。以投资者取得案涉条约缔约国国籍的时间为节点，判断在此时投资者与东道国之间的争端是否可以预见。如争端在确定国籍时可以预见或已经发生，则在提交ICSID仲裁后，很有可能被认定为滥用投资保护协定的权利选择国籍，从而排除仲裁庭对争端的管辖权。如Phoenix Action Ltd诉捷克案，ICSID认为，Phoenix被实际控制人转让给其妻子控制的一家以色列公司，而后借助以色列投资者的身份，依据《捷克-以色列双边投资协定》向ICSID提起投资仲裁，该“投资”的主要目的是利用国际投资仲裁机制，违反了诚实信用原则，仲裁庭驳回了Phoenix的仲裁申请。[4]

因此，企业在进行海外投资前需要合理筹划国籍，厘清在东道国的投资地位，争取相应的投资保护，但也应遵守诚实信用原则，避免权利滥用，以免在争端发生时难以诉诸国际投资仲裁保护机制。针对国籍筹划，主要建议如下：

• 尽早筹划投资国籍。在进行海外投资前，应合理考虑投资保护这一因素，谨慎选择适用的投资协定，并基于相应的条约内容通过交易架构设计选择特定国籍。此外，应尽早筹划投资国籍，以免被认为投资争端可以合理预见时的国籍变更。[5]

• 谨慎进行国籍变更。因投资行为而产生国籍变更，需要谨慎进行。特别是当争议可以合理预见或争议已经发生时，谨慎变更国籍，避免被认定为权利滥用，从而失去投资仲裁的保护。

• 增加当地经济联系。在投资后，尽可能多地建立与当地的经济联系，以避免在未来争端解决仲裁程序中被认定为空壳公司，从而不被承认投资者的身份。[6]包括在当地开立银行账户、进行经营活动、聘请当地员工等，尽可能多地建立经济联系。

企业在进行海外投资时，不仅考虑税务规划、责任规避、投资撤出等一般投资法律问题，也应将投资保护这一重要因素纳入考量，特别是投资协定适用、投资国籍筹划，在未来发生争端时将发挥巨大作用。

（三）投保政治风险保险

近年来，由于地缘政治的不确定性，政治风险也在增加。此外，政治风险往往与法律风险关联密切，甚至以法律风险的形式表现出来。例如，外国政府在违约之前，可能会从投资者的履约情况或投资者对于外国法律的遵守情况寻找瑕疵，借以终止投资协议或终止某些已授予投资者的权利。此类政治风险，即使事先通过合同进行安排，或聘请专业法律团队规避法律风险，但在面临外国政府违约时起到的效用可能仍十分有限。

基于此，中国企业在开展海外投资的过程中，可以通过购买保险的形式降低政治风险带来的损失。可供选择的海外保险主要包括两种，一种是中国专门承办跨国投资政治风险的保险机构，即中国出口信用保险公司承保的海外投资保险业务，主要针对中国投资者在海外投资时面临的政治风险，险别包括征收险、汇兑险、战乱险以及政府违约险；另一种是多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA)承保的海外投资，其在《多边投资担保机构公约》下设立，系世界银行集团的一员。在遇到政治风险的时候，这类保险机构可以给予赔偿，在一定程度上能够实现救济。

在投资后，企业也需进一步关注实际经营中可能产生的各种问题，包括强化合同履约管理，及时响应当地法律政策变化，妥善保管过程性文件等，以积极应对可能的经营风险和市场挑战。

（一）强化合同履约管理

在海外投资项目实施过程中，合同履约管理是确保项目顺利进行的关键。合同是投资者与他方权利义务的法律依据，强化履约管理能够有效避免因合同履行导致的纠纷和风险。合同管理包括合同的起草、审查、签订、履行、变更和终止等各个环节。企业可以建立内部的合同管理制度，指定专门的合同管理人员，负责合同的管理和监督，确保合同的每一个环节都能够得到有效控制。

• 在合同的起草和审查阶段，企业应当与合同相对方进行充分的沟通和协商，明确双方的权利义务，防范合同条款不清而产生纠纷。应确保合同内容明确具体，避免使用模糊不清的条款。对于合同内容，应从业务层面和法律层面进行综合审查、判断，在业务层面，应把握合同内容的合理性，确认企业是否能够履行相应的义务，不能因急于拿到项目而作出不可能实现的承诺；在法律层面，应聘请专业的法律顾问，对合同条款的合法性进行审查。在合同签订前，合同以双语签订的，应当明确合同解释以哪一语言为准，建议企业争取以中文为准。

• 在合同的签署和履行阶段，应当明确东道国法律下对于合同签署是否存在特别规定，如是否只能以当地语言签署、以中文版合同内容是否需要公证等，以及特别确定合同签章，公司怎样盖章是有效的，公司的代表人怎样属于合法授权签署合同。在履约过程中，企业应当严格按照合同约定履行义务，可以定期检查合同的履行情况，及时发现和解决履约过程中出现的瑕疵或问题。对于履约过程中出现的争议，可以先行通过友好协商解决，避免因小问题而导致合同的终止或诉讼。

• 如可能发生合同变更或终止的情形，对于合同变更，应当经过双方协商一致，并以书面形式确定，避免单方面变更合同而产生纠纷；对于合同终止，应当按照合同约定的条款终止，确保终止存在合同依据，避免因合同终止而承担不必要的法律责任。

在海外投资中，还包括一类较为特殊的合同，即中国投资者与东道国政府签订的合同。这类合同不同于平等民事主体间的签约，东道国政府具有主权国家和商事主体的双重属性，合同双方在地位上仍具有主体的不等性。就投资合同内容而言，这类合同不仅涉及双方商业权利义务的分配，还涉及东道国行使经济主权的内容，例如授予特许经营权、给予税收或者关税减免。[7]特别是针对一些资源开发、建设工程项目，需要东道国政府授予特许经营权。但由于东道国政府具有主权国家的属性，很难通过投资合同对其进行规制。企业需要了解这类合同的特殊性，在此类合同下，政治风险尤为明显。针对此类合同，我们建议如下：

• 尽可能书面确认东道国政府的引资承诺。在企业和东道国政府谈判的过程中，中国企业可能片面地相信其作出的口头承诺，而疏于将相关承诺约定于合同中，形成正式的书面法律文件。此外，还需提前了解东道国的法律情况，避免东道国政府所做的承诺因为违反本国法律而不能兑现。

• 谨慎选择管辖法律和争端解决机制。特别是针对投资者与东道国政府签订的合同，因为东道国政府本身即为规则的制定者、争议的裁判者，因此要尽量避免东道国既当运动员又当裁判员。例如，在墨西哥锂矿案中，墨西哥政府修改了《矿业法》，政府还宣布在《矿业法》修改以前授予的特许采矿权也需受到审查。因此，在选择管辖法律和争端解决机制时，尽量依据两国之间存在的双边投资协定，选择ICSID作为仲裁机构。

• 严格履约以降低东道国违约或终止合同的风险。在履行合同的过程中，中国企业应注意严格按照合同约定履行义务，以防止东道国以履约瑕疵为由终止合同，或发生其他违约行为，甚至进行国有化或征收等。因此，企业应注意合同履行，避免因此带来的隐患。

通过强化合同管理和履约情况，企业可以有效避免因履约瑕疵而导致的风险，确保投资项目的顺利进行。此外，强化履约管理，严格执行合同，也有利于中国企业建立良好的国际声誉。

（二）密切关注法律变化

企业海外投资的周期长、时间久，东道国的法律环境可能会发生变化，这些变化可能会对企业的投资项目产生重大影响。因此，企业应当密切关注东道国的法律变化，及时调整投资策略，确保投资项目的合法性和合规性。

企业可以加强与东道国政府和监管机构的沟通，以便及时获取政策和法律的最新变化，了解政府的监管动向，确保企业的经营活动符合当地法律法规的要求。此外，可以建立法律风险监控机制，及时调整内部管理制度和流程，确保企业的各项活动符合最新的法律要求，并妥善应对法律变化带来的影响。

在东道国法律变化对投资项目产生重大影响的情况下，企业应当及时采取措施，降低法律风险。可以通过与合作伙伴协商、诉诸法律救济等方式，维护自身的合法权益。必要时，企业可以考虑调整投资结构，甚至撤资，以减少东道国法律变化带来的损失。通过密切关注法律变化，企业可以及时调整投资策略，降低法律风险，确保投资项目的顺利进行。

（三）妥善保管重要文件

项目资料、合同文书等重要文件，不仅是企业经营活动的重要依据，也是争议产生时的有力证据。企业需要妥善保管，确保文件的完整性和安全性。这类过程性文件记录着企业的经营活动，记录着企业的对外交易，标记着企业关联的各方，可以证明企业的合规经营。特别是一些重要的文件、证件，如果保管不到位造成遗失，还需进行补办，甚至需要更大的代价获取相应的文件。此外，在仲裁或者诉讼中，此类文件也是有力证据，避免企业在争议程序中处于被动地位，甚至面临败诉风险。[8]

企业可以建立文件管理制度，指定专人进行文件管理，有条件的企业还可以使用电子档案管理系统，对重要文件进行数字化管理。此外，对于存在保密要求需及时销毁的文件，企业应当按照规定进行销毁，避免产生保密信息泄露的风险。对资料进行规范管理，清晰分类，避免因文件管理不善而导致经营活动没有依据或发生争议时无法提出相应的证据，让该等过程性文件为投资项目的顺利进行服务。

如东道国违反投资协定的义务，造成企业投资损失的，在争议发生后，企业可以先行与东道国政府协商，以降低损失。如协商收效甚微，则可以考虑依据双边投资协定通过提交国际投资仲裁等法律途径解决。

（一）《ICSID公约》下提起投资仲裁的条件

《ICSID公约》第二十五条规定了ICSID管辖的要求，[9]根据该规定，一项投资争端提交ICSID仲裁，必须具备以下条件：①争端双方是ICSID缔约国与另一缔约国国民，即ICSID的属人管辖，以国籍为依据。其中，对于法人，除了另一缔约国（投资者母国）的法人，具有作为争端一方的缔约国（东道国）国籍的任何法人，而该法人因受外国（投资者母国）控制，也被视为另一缔约国国民。②争端直接因投资产生，即ICSID的属事管辖，以投资为依据；③争端双方书面同意提交仲裁。

• 属人管辖。争端双方是ICSID缔约国与另一缔约国国民。另一缔约国国民通常是具有另一缔约国国籍的自然人或法人。不过，对于法人形式的“另一缔约国国民”，除了另一缔约国（投资者母国）的法人，具有作为争端一方的缔约国（东道国）国籍的法人，且该法人受外国（投资者母国）控制，也被视为另一缔约国国民。此外，还需具体依据国家之间的投资保护协定，确保提起投资仲裁的投资者是受到投资协定保护的适格“投资者”。

• 属事管辖。争端直接因投资产生，对于“投资”的定义，主要由双边投资协定进行规定。投资是投资协定下的合格“投资”，不仅涉及在东道国国内新设企业或收购资产等传统的投资方式，还包括东道国授予的许可权利、技术转让、劳务提供等新兴投资方式或领域。

• 同意提交仲裁。根据ICSID统计的登记案件来看，争端双方书面同意的形式有多种，包括双边贸易协定、多边条约、投资者与东道国前述的投资协议以及东道国的投资法律等。

（二）提起投资仲裁的其他需注意事项

除了前述《ICSID公约》明确规定的申请仲裁条件，投资者以东道国为被申请人提起投资仲裁，通常还主要注意以下事项，包括：①东道国违反了投资协定中的相关义务；②相关争端属于可提交国际投资仲裁的事项范围；③在仲裁请求权时效内提交仲裁；④仲裁前置程序已履行等。这些条件的具体要求通常又取决于投资者母国和东道国之间缔结投资协定的约定。[10]需要注意的是，不同时期缔结的投资协定不论是实质保护条款还是争议解决条款都有所区别。

• 东道国违反了投资协定中的相关义务。企业需要证明东道国违反了其在投资协定下的义务。常见的争端类型包括：东道国对投资者资产实行征收或者国有化、东道国单方取消或撤销对投资者的许可征照、东道国违反其与投资者签署的投资协议、东道国大幅度提高税收损害投资者投资利益等。[11]

• 争端属于可国际投资仲裁的事项范围。企业在提起国际投资仲裁前需确认，依据所适用的投资协定，相关争端事项是否属于可投资仲裁的事项。例如，若东道国在批准《ICSID公约》时作出了保留，仅同意将征收等事项提交投资仲裁，那么对于其他违反投资协定行为所产生的争议，如违反公平公正原则，则可能无法提交国际投资仲裁。

• 在仲裁请求权时效内提交仲裁。企业如拟提起国际投资仲裁，则应注意投资协定中是否存在关于投资仲裁时效的规定，在争端发生后及时行使权利，以免丧失申请仲裁的权利。

• 是否需履行仲裁前置程序。企业在采取相应救济前应先审阅双边投资协定的内容。这是因为，有的双边投资协定约定必须先寻求东道国的国内救济，用尽当地救济后，方可提起国际投资仲裁。而有的投资协定则可能存在所谓的“岔路口条款”，即投资者仅能在国内诉讼程序和国际投资仲裁之间进行选择，如投资者已在东道国境内提起诉讼，则无法再提交投资仲裁。

随着全球经济和政治环境的动荡不安，中国企业在海外投资面临的挑战日益增多，投资者不仅需要在投前深入了解目的地国法律环境和双边投资协定，采取有效的风险防范措施；在投中强化管理策略，积极参与当地业务运营；更可以在投后充分利用国际投资仲裁机制解决投资争端，最大限度地保护海外投资权益。