近年来，竞业限制逐渐成为了大家耳熟能详的话题，原本似乎“高不可攀”的竞业限制制度，似乎离我们并不遥远，无论是近年来众多大厂基层员工被启动竞业限制，甚至被前雇主追索违反竞业限制的巨额违约金，还是今年上半年美国联邦贸易委员会通过《竞业限制规则》，在全美范围内禁止竞业限制协议，都使得竞业限制的话题成为了大家关注的焦点。
结合此前的执业经历，笔者发现，目前的竞业限制制度在很多时候处于较为尴尬的状态：一方面，一些大厂“全员竞业”的操作屡见不鲜，对于一些基层岗位的员工，拿着本就不高的工资，却面临着离职后被竞业1~2年的可能性，而竞业期间的补偿通常只有在职期间工资的3成左右，甚至更低，但违约金却动辄上百万，这使得大量基层员工择业困难、苦不堪言，甚至不惜“铤而走险”，最终背上巨额违约金，被网友戏称为“反向打工”；另一方面，某些重要岗位的员工往往是市场上的“香饽饽”，竞争公司不惜重金招揽，而承诺协助解决与前雇主的竞业限制纠纷是竞争公司的常见承诺，这一系列的“协助”通常包括形式上入职非竞争公司、承担律师费，甚至违约金等，这将极大地增加前雇主的取证难度，即使最终胜诉获得违约金，相较于商业秘密泄露造成的潜在损失，违约金可能也显得微不足道了。换言之，现在的竞业限制制度，很多时候限制了本就不需要被竞业的员工，而对于真正需要被竞业的员工，竞业限制制度似乎又很难起到实质性的作用，加上现行法律对于竞业限制的规定较为笼统、竞业限制案件通常较为复杂，这也导致一些人对于竞业限制制度产生了很多疑问。
考虑到大家对于竞业限制制度的了解可能并不全面，本文拟从竞业限制制度制定和适用的角度，通过问答的形式，对于一些常见的问题进行梳理，以使读者对于竞业限制制度有更为全面的理解，也希望帮助企业在制定、执行竞业限制制度时能够更加规范，减少不必要的争议。
一问：违反竞业限制义务的纠纷是否都需要适用仲裁前置程序？
答：判断这个问题的关键在于确定竞业限制义务是否主要源自双方的劳动关系，从而对于竞业限制纠纷案件是否属于劳动争议做出判断，如属于劳动争议，则需要适用劳动仲裁前置程序，否则就可以直接向法院提起民事诉讼。
需要注意的是，很多人对于竞业限制的理解还停留在狭义的劳动争议项下，而实际上，竞业限制的范围远不止于《劳动合同法》的规定，例如《公司法》《合伙企业法》等法律法规都对于董事、高管以及合伙人有明确的法定竞业要求；在创业过程中，很多投资人也会要求创始人做出一定的竞业承诺，这些竞业限制义务不同于《劳动合同法》项下的竞业限制，在期限、对价、竞业范围等方面均存在一定的区别，需要大家进行合理区分。
二问：劳动争议下的竞业限制，适用的人员范围包括哪些？对于一般的岗位是否可以约定竞业限制？
答：《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
实践中，对于高级管理人员和高级技术人员的判断，通常不太容易产生争议，主要的争议来源在于对“其他负有保密义务的人员”的判断。目前，一些用人单位为了增加人事管理的能动性，会在所有员工入职时均要求签署竞业限制协议，在员工离职时，视情况决定是否启动竞业限制，这就导致很多基层员工，对于竞业限制的必要性产生质疑，甚至为此与前雇主对簿公堂。
笔者认为，按照《劳动合同法》的规定，在判断某个员工是否属于“其他负有保密义务的人员”时，可以分以下2步进行：
1. 首先，用人单位需要解释其具有保密性的商业秘密的内容及其载体，如产品代码、设计图纸、原材料配方等，通俗来说就是用人单位需要说明员工掌握的商业秘密是什么、这些商业秘密是以什么形式存在的。
2. 其次，用人单位需要证明员工在日常工作过程中有机会接触前述商业秘密。
如果用人单位无法合理解释员工所掌握的商业秘密的内容和载体，则员工，尤其是非典型管理岗位的员工，可以抗辩其不属于《劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制的人员范围，并从根源上主张竞业限制协议无效。比如笔者近期遇到的咨询中，涉及健身房是否有权对于拳击教练启动竞业限制的问题。笔者倾向于认为，一般情况下，拳击教练通过自己掌握的拳击技术进行授课，不属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”，不应进行竞业限制；但如果健身房能够证明，自己拥有一套特殊的拳击技巧或者授课技术，这一特殊技巧或技术构成了健身房的商业秘密，且拳击教练在工作过程中有机会接触、掌握这些特殊的技巧或技术，或健身房对拳击教练进行了专项培训，则笔者认为健身房应有权对拳击教练进行适当的竞业限制。
三问：如何判断两家公司是否存在竞争关系？
答：竞争关系的判断通常是竞业限制纠纷案件中的争议焦点之一。曾经的司法实践中，在对竞争关系进行判断时，主要会考虑双方营业执照中的经营范围是否存在重叠等因素。但随着行业细分地不断深化，某一经营范围的大类被进一步细分为更多具体的领域，这些细分领域之间在产品受众、经营模式等方面可能千差万别，并非必然存在竞争关系；另一方面，营业执照中的经营范围通常涵盖面要远大于公司的实际经营范围，我们经常会发现，一家投资公司的营业执照的经营范围中可能会包括家用电器销售等平时完全不会涉及的经营事项。因此，目前主流的司法口径在对竞争关系进行判断时，通常会在考虑双方营业执照中的经营范围是否存在重叠的同时，进一步审查两家公司经营模式是否相同、服务对象或者产品受众是否重合等，在此基础上，综合判断两家公司是否存在竞争关系。
例如，在（2021）沪01民终12282号案件中，上海一中院审查发现，虽然A公司与B公司的经营范围存在一定程度的重合，但A 公司的经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构；而B公司的主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流，其受众更广，尤其受年轻人的青睐。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差距，最终上海一中院据此认定A公司与B公司不存在竞争关系。
四问：对于前雇主，如何合法、有效地对于离职员工违反竞业限制的行为进行调查取证？
答：很多用人单位会觉得，一旦员工离职，其工作状态就不受前雇主控制，要想获得员工违反竞业限制义务的证据非常困难。对此，笔者也深有感触，并且考虑到个别情况下，存在新雇主配合员工共同规避竞业限制义务的情况，前雇主想要合法、有效地调查取证的难度可能会更大。但笔者认为前雇主并非只能“坐以待毙”，如果能够提前完善整套竞业限制文件和制度，会在一定程度上降低后续调查取证的难度，具体包括：
1. 在竞业限制协议中，对于竞争性业务和竞争公司进行概括性描述+非穷尽性列举，以减少双方后续对于竞争关系认定的争议。
2. 在竞业限制协议中约定定期报告义务，包括需要定期提交的具体文件以及违反定期报告义务的法律后果，在离职员工未按约进行报告的情况下，及时跟进相关情况。
3. 安排专人定期审核离职员工提交的履约报告，如发现离职员工的入职单位存在明显异常的（如入职人力资源服务公司、空壳公司等），及时跟进，并在必要时启动外部调查，及时固定证据。在启动调查时，笔者建议聘请专业的律师团队和调查机构，如自发调查取证，可能会因为取证手段不合法、证据不具有连贯性、证明力不足等原因导致无法达到理想的证明效果，最终可能会因为“打草惊蛇”而错失最佳的取证机会。
五问：作为公司，竞业限制补偿金应当如何约定？是否越低越好？
答：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
除前述司法解释外，部分地区也有相应的文件对于竞业限制补偿标准做进一步规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制补偿不得少于离职前12个月平均工资的50%，低于该标准的，需要补差。但司法解释并未规定30%系最低标准，而是规定在双方没有约定的情况下，可以按照离职前12个月平均工资的30%计算竞业限制补偿，这就导致了一个问题：在没有地方强制性规定的情况下，双方约定了低于30%的竞业限制补偿标准是否有效？
在（2023）沪02民终6942号案件中，上海市二中院认为双方约定竞业限制补偿标准显著低于员工离职前12个月平均工资的30%，系公司利用格式条款不合理地减轻自身责任，且双方约定的违约金又远高于竞业限制补偿，有违公平原则。最终上海市二中院据此认定双方对于竞业限制补偿的约定无效，从而进一步适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，在双方对竞业限制补偿没有约定的情况下，按照员工离职前12个月平均工资的30%确定竞业限制补偿。
由此可见，竞业限制补偿的标准需要满足公平性，一味地降低竞业限制补偿，可能最终并不能达到预期的效果，仍然需要补差；另一方面，在员工需要承担违约责任的情况下，裁审机构在判断违约金金额合理性时，通常也会参考竞业限制补偿的标准，如果竞业限制补偿标准过低，而违约金金额较高，裁审机构可能会综合考虑后，酌情降低违约金金额，最终即使支持了违约金，可能由于金额较低，无法对员工的违约行为起到有效的震慑作用。
六问：在劳务派遣背景下，用工单位能否与派遣员工签署竞业限制协议？
答：劳务派遣是实践中较为常见的用工方式，在劳务派遣模式下，派遣员工与派遣公司建立劳动关系，但实际为用工单位提供具体的劳动，在某些情况下，确实也存在接触用工单位商业秘密的可能性，但现行法律法规仅规定用人单位可以与员工签署竞业限制协议，并未明确规定用工单位是否可以与派遣员工签署竞业限制协议，因此容易对此产生争议。
根据我们检索到的案例，我们发现法院对此主要依据“法无禁止即自由”的原则进行审理，即只要竞业限制协议系用工单位与派遣员工真实的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该竞业限制协议即为有效。
但笔者认为，虽然现行法律法规并未对用工单位签署竞业限制协议做出限制，但实践中仍需要参照《劳动合同法》及相关司法解释对于竞业限制的规定，尤其对于适用人员的范围应当格外留意，在某些情况下，适用竞业限制的“两高一密”人员是否会与劳务派遣的三性（临时性、辅助性、替代性）产生冲突，从而影响法院对于竞业限制必要性的判断，需要企业提前引起注意。
七问：有竞争关系的新雇主招用存在竞业限制的员工是否需要承担法律责任？
答：首先，因劳动关系引起的竞业限制纠纷属于劳动争议，通常只发生在前雇主和前员工之间，新雇主并非竞业限制协议的当事人，即使新雇主与原雇主存在竞争关系，一般情况下，新雇主也无需与员工一起承担违约责任。但也存在例外，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条第三款规定：“具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。”
首先，经检索，笔者注意到，即使没有明确规定的情况下，部分地区的法院也会根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条第三款规定的逻辑进行审理。如在（2020）粤0606民初26441、26442号案件中，佛山市顺德区人民法院认为“只在有被告提供的证据足以证实天津飞龙浩德公司在明知原告存在竞业限制的前提下仍与原告建立劳动关系，即两者有共同主观故意过错的前提下，仍实施侵害原用人单位的权益，才应对原用人单位承担连带赔偿责任”。
其次，如果作为竞争对手的新雇主明知员工采用不正当手段获取原雇主的商业秘密，仍然予以录用，并在后续获取、使用员工前雇主的商业秘密，构成侵犯商业秘密的，需要承担相应的民事责任和行政责任，情节严重的，可能需要承担刑事责任。
八问：竞业限制的效力是否及于配偶等亲属？
答：原则上来说，竞业限制通常属于员工与前雇主之间的约定，基于合同相对性的原则，竞业限制的效力不应及于员工之外的第三人，包括其配偶等亲属。但实践中存在一些员工在离职后，通过安排配偶代持股份等形式，表面上遵守竞业限制协议的约定，但实际间接从事与原雇主相竞争的业务的情况。这种情况下，如果原雇主有证据证明离职员工的配偶等亲属从事相关竞争业务不具有合理性，而员工又不能对此做出合理解释的，裁审机构可能会据此认定员工实际违反了竞业限制义务，这种观点的本质并非将竞业限制的效力及于员工的亲属，而是为了防止离职员工通过股权代持等方式，规避其竞业限制义务，最终承担违约责任的主体仍然是员工本人。
如在（2020）沪民申1058号案件中，上海高院认为：“张某的配偶谢某于2017年7月受让A公司全部股权，并自2017年8月9日起担任该公司法定代表人，后至2018年9月方退出A公司，张某虽辩解谢某作为其家属与B公司无任何关系，在竞业限制协议中并未约定张某的配偶同样存在竞业限制义务，法律亦未规定可以对家属同时进行竞业限制，且A公司与B公司的经营范围完全不一致，属于不同的领域，但张某本人长期从事医药行业工作，其配偶谢某未从事过生物、医药行业工作、根本不懂生物医药，却受让同属医药行业、公司名称涉及“生物科技”的A公司的全部股份并担任该公司法定代表人之行为，足以引发合理怀疑，故原审法院基于此事实，结合张某与谢某之间系夫妻关系、B公司与A公司经营范围重叠明显之事实，认定张某违反竞业限制义务并无不当”。
一些思考与建议
1. 竞业限制作为企业保护商业秘密的一种手段，在现行法律背景下仍具有一定的作用和价值。企业如果能够提前完善相关制度和协议，为必要的员工设置有效的竞业限制义务和违约责任，一定程度上可以有效防止商业秘密的泄露，甚至在某些情况下可以达到提升竞争优势的商业目的。
2. 但现行竞业限制制度的作用确实具有一定的局限性，也需要企业为此付出一定的成本，因此，结合商业目的合理使用竞业限制制度至关重要，一味大规模、大范围地启动竞业限制，不仅可能无法达到企业保护商业秘密、增强竞争优势的商业目的，反而会增加企业的成本，甚至有损企业形象。
3. 竞业限制的重点并不在于事后追责，提前部署和事前完善往往比简单地事后追责更为重要，通常也能起到事半功倍的效果；相反的，如果缺乏前期的准备，比如协议不完善、没有及时跟进、仓促地提起仲裁等，不仅会增加企业的成本，甚至可能无法达到有效追责的目的和效果。
4. 竞业限制的本质是保护商业秘密，而商业秘密的保护需要企业拥有一套全面、完整的制度和流程，竞业限制只是其中的一个环节，但碍于竞业限制调查取证的难度、一裁两审的时间等因素，企业很难仅通过竞业限制制度本身就达到有效保护商业秘密的目的。这需要企业制定一套完整的商业秘密保护机制，合理发挥竞业限制在整个流程中的作用，才能更好地做到有效保护企业的商业秘密。
（来源：威科先行）
