2024年6月21日，美国财政部就美国主体对外投资所涉国家安全审查机制（俗称Reverse CFIUS）发布了第二轮规定拟定通知（Notice of Proposed Rulemaking，“最新通知”）。最新通知附上了Reverse CFIUS相关具体实施规则的草稿，并向公众征集意见。最新通知的发布距离2023年8月9日美国总统就该机制首次发布行政命令（Executive Order，“行政命令”）及财政部发布第一轮规则拟定通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，“预先通知”）已有十个多月的时间（请见我们此前发布的文章《靴子即将落地？美国政府限制对华投资行政命令的影响及应对之策》）。

最新通知并非最终定稿，相关实施规则的意见征集于2024年8月4日截止。预期相关规则最快可能将于年底或明年初颁行生效。届时，涉及美国对华在半导体和微电子技术、量子信息技术以及人工智能领域的特定投资，将需要向美国财政部进行申报或直接被禁止。

Reverse CFIUS机制是美国政府对现有国家安全监管权限和手段（如出口管制、外商对美投资）的补充，其主旨是为了限制中国等受关注国家在发展用于军事、政府情报或大规模监控等敏感技术或产品过程中获得美国主体的资金（以及附带的市场、人才、声誉等利益），从而构成对美国国家安全的威胁。

美国对外投资所涉国家安全审查机制相关规则将适用于美国主体——简单理解就是，美国主体不得发生禁止类的受限交易，或应当将申报类的受限交易信息于交割后30天内向美国财政部进行及时申报。美国主体包括美国公民、永久居民、根据美国法律设立的实体（包括该等实体在外国的分支机构），以及美国境内的任何人士。

同时，美国财政部要求美国主体还应当采取一切合理步骤使得受其控制的外国实体同样遵守相关申报程序或禁止性规定。其所控制的外国实体包括其直接或间接境外子公司，以及其作为普通合伙人或管理成员、或持有50%以上投票权或控制董事会决策权等的外国实体（包括其作为投资顾问的汇集投资基金）。在确定美国主体是否采取了一切合理步骤来防止其控制的外国实体从事受限交易，美国财政部会考虑以下因素：（1）梳理就相关合规问题而签署协议的情况，（2）梳理公司治理和股东权利的情况，（3）定期培训和内部报告制度的实施，（4）内控措施的制定（包括内部定期审查的政策、程序或指引），以及（5）内控措施的测试或审查。美国财政部可能会要求美国主体证明其对交易进行了“合理和勤勉的调查”，或者采取了“一切合理步骤”来防止其控制的外国实体从事受限交易，因此前述“努力”的记录需要保留至少10年。

另外，美国主体不得在明知的情况下故意指示（knowingly directing）非美国主体从事受限交易。比如，如果美国人担任该机构高管、董事、高级顾问或其他高级职位（比如基金投委会成员），其将被视为有权做出或实质上参与决策，建议应当回避讨论或决策。但拟议规则也明确表示，其不会限制美国人在受限实体或投资受限实体的单位中工作。

受限交易指涉及受限主体的股权或特定类型的非股权投资。具体而言，受限交易包括（就美国主体所知悉）：（1）认购受限主体的股权或潜在股权权益；（2）向受限主体提供可转债或（附带对其享有特定管理决策权利的）贷款；（3）将潜在股权权益或可转债转换为受限主体股权；（4）收购/租赁/开发位于受关注国家的业务、土地、不动产或其他资产，且该等收购/租赁/开发将会（或旨在）设立受限主体或使得受限主体转为开展受限业务（绿地投资受限业务）；（5）与受限国家人士设立合资企业从事受限业务（该受限国家人士也会因此被认定为受限主体）；以及（6）作为LP或类似投资人参与投资非美国基金，且该基金可能与受限主体发生受限交易。

受限主体包括：（1）从事受限业务的受关注国家的人士，或（2）收入/净利润超过50%是从受限实体获得，或通过受限实体产生超过50%的资本支出或运营费用的人士。目前受关注国家（country of concern），仅涉及中国（包括中国香港特别行政区和中国澳门特别行政区），因此受关注国家的人士可以理解为包括（1）个人或获中国永居资格人士（美国公民或永居除外），（2）依据该地法律设立的实体，（3）总部设在、注册地址在或主营地在该地的实体，（4）该地政府或其代表，以及（5）由该等主体单独或共同实现控制的主体（可见，设立在其他国家的子公司也可能成为受限主体）。同时，与受限实体存在实质财务联系的设立在第三方国家的公司也可能是受限主体；这意味着美国主体在更多投资场景下都可能需要对交易对方进行合理和尽责的尽调以确认合规。

根据最新通知，满足特定条件或情况的部分交易，虽然字面上符合受限交易的定义，但属于受限交易的例外：（1）投资公开交易的股票；（2）投资指数基金、共同基金等投资公司所发行的证券；（3）全资收购（从而被收购标的不再构成受限主体）；（4）履行于2023年8月9日之前已生效的出资承诺；（5）在银团贷款安排中，因债务人违约等情况而导致美国主体获得受限主体的投票权（前提是该美国主体在银团中不发挥主导作用）；（6）美国主体母子公司之间发生的交易（但为拓展受限业务的目的除外）；（7）未达特定规模的LP投资。

就广泛关注的LP投资豁免标准，最新通知提出两种拟定方案，并听取公众意见：

方案一：（1）LP仅以资金出资，且其不承担出资以外的其他义务，不能同意、否决、影响或参与基金投资决策，不能同意、否决、影响或参与基金被投主体中GP、管理成员等的决定，不能单方解聘、阻止解聘、选择基金GP、管理成员等（或决定其报酬），不能参与或影响基金所投资的受限主体的决策或运营。如LP是基金的咨询委员会的成员，但该委员会实际不控制基金决策（或基金被投主体中GP、管理成员等的决定），则该LP仍然满足豁免情形；且（2）LP承诺出资未达到基金（包括组成基金的所有投资和共同投资主体）管理总资产规模的50%，或者LP已获得有效的合同保证其出资不会被用于开展禁止类交易。

方案二：LP在基金中承诺出资合计不超过100万美元。

Reverse CFIUS机制并非全面限制全领域的投资，目前仅针对军事现代化等触及美国国家安全的敏感领域，限制或监控美国资金或其他利益向特定受限业务领域的流动。根据最新通知，受限业务包括如下领域：

另外，与相关清单列明的受限主体开展受限业务，也属于被禁止的受限交易：（i）美国商务部实体清单（EL）主体、军事最终用户清单（MEU）主体、军事情报最终用户或（ii）美国财政部特别指定国民名单（SDN）主体、非特别指定国民中国军工复合体企业清单（NS-CMIC）主体或（iii）美国国务院指明的外国恐怖组织。

相关申报程序或禁止性规定是否（以及何时）被触发和美国主体是否知悉相关事实或情况有关。最新通知明确“知悉”包括：（1）实际知道某个事实或情况存在或几乎确定会发生；（2）在交易发生时意识到某个事实或情况很有可能存在或会发生；或（3）有理由知道某个事实或情况（是否对交易对方进行了合理和勤勉的调查，是否在合同中要求交易对方作出相关陈述与保证，都是考量因素）。比如，如果在交易完成后才真正实际知道该交易本应构成受限交易，美国主体应尽快于实际知道后的30日内申报该交易。

违反相关规则将导致民事责任罚款（可能高达几十万美元或双倍交易金额），或刑事责任（不超过100万美金的罚金和不超过20年监禁）。同时，财政部有权宣布禁止类受限交易无效并要求美国主体退出受限交易。如果美国主体认为他们的行为可能导致违反拟议规则的任何部分，美国主体可以向美国财政部进行自愿披露；若该美国主体确实违反了拟议规则，美国财政部也会将该主体的自愿披露的情节纳入对其处以何等处罚的考虑中。

考虑到近日来的各种政策和动作，涉及接受美国主体投资的美元基金管理人或GP、拟投资中国的美国投资人、美籍在华创业或拟接受美国主体投资的创始人，均应密切关注最终法规的落地情况，以更好应对：

（a）从基金管理人或GP的角度：

（i）合理勤勉地审视自身在管或拟募集基金中属于“美国主体”的LP情况及基金本身投资策略、被投及拟投资标的情况，按照目前的规则草稿，在专业人士的协助下进行初步合规自检。

（ii）在合规自检基础上，采取相应的防范措施，包括但不限于，限定美国主体LP合计在基金中的认缴出资规模（例如控制在50%以下），签署Side Letter并约定相关预防性条款（例如美国主体LP不得控制或对基金投资决策或运营施加重大影响、美国主体LP在特定情形下应当被排除投资或者极端情况下其有权选择退出基金）。

（iii）若美元基金GP（包括其实控人或关键人士）本身为美国主体，则其控制下的美元基金或甚至包括人民币基金，均有可能落入到Reverse CFIUS监管范畴，进而对基金投资可能造成重大不利影响。此种情形下，应寻求专业律师的建议，评估基金架构的调整方案或其他可行的缓释方案。

（b）从LP的角度：

（i）拟议规则将美国主体作为有限合伙人或同等身份（“LP”）对非美国投资者（包括但不限于风险投资基金、私募股权基金、母基金等）的投资也纳入了受限交易中。美国LP是否对其所投资基金的投资承担责任，取决于该美国LP在投资基金时是否知悉（或有理由知悉）该基金可能从事美国主体不得从事或限制从事的投资活动，即使该基金迄今为止实际上没有从事过任何此类投资。美国LP至少要仔细了解拟投基金的投资策略。

（ii）可考虑在Side Letter中要求如发生此类受限交易，LP有权要求豁免参与此类投资或退出基金。

（a）无论创业公司还是跨国公司，应首先结合自身股权背景、业务发展现状及规划等情况，评估判断自身运营或投资交易是否落入相关监管范围，并提前准备合规应对方案及信息。例如，创业公司应做好自查，可向股东发放KYC问卷，以了解该股东及其上层权益持有人是否有美国人士；同样地，美国主体在投前和投后也应向被投企业发放KYC问卷，了解该被投企业是否涉及受限业务，以防被问询或突然意识到其已涉及受限业务时，相关美国主体可将原获得的相关信息向政府汇报或解释，或作为其已履行了合规义务的证明。

（b）如果创始团队涉及美国籍或永居人士，应及早寻求律师意见，提早沟通规划规则落地实施后应对的措施（比如持股架构调整、后续公司运营安排及限制、公司合规措施设计及落实）。

（c）如果公司正在融资，尽早与潜在投资人就其背景情况进行沟通（比如该等投资人是否属于美国主体或被其控制），预判对公司融资和未来上市的相关影响，并在交易文件中设置相应保护，包括提前约定创始团队有权以某个价格将美国主体直接或间接持有的股权予以回购。

（d）如果相关交易确实触发申报程序，公司或相关个人应关注信息提供的合规风险。

（a）拟议规则还进一步提到，美国财政部正在和美国国务院合作，与美国的盟国和伙伴就重要国家安全目标进行了讨论。欧盟委员会和英国也已在考虑是否以及如何解决境外投资风险。

（b）公开意见征询期结束后，我们预计美国财政部届时会对下列方面进一步明确：

（i）明确“知悉”的标准；

（ii）规则中要求美国主体要尽到的“合理和勤勉”的具体要求；

（iii）明确何种潜在股权权益的转股或收购有限合伙企业财产权益属于受限交易；

（iv）进一步明确适用于美国主体的“受关注国家的人”及“受关注的外国人”的定义；

（v）“受限活动”的范围；及

（vi）“例外交易”的范围。

（来源：北京市竞天公诚律师事务所）