一、引言
License是近年来制药领域非常流行的一种产品技术等引入方式，具体指的是产品引入方通过向产品输出方支付一定首付款,并约定后续的里程碑款项及未来的销售提成,从而获得在某些特定国家或地区的研发、生产和销售的商业化权利。[1]随着医药企业技术许可交易蓬勃发展，在许可技术或许可产品领域的争议日渐显现。本文将从当前许可技术或产品领域中的争议焦点处罚，分析不同层面的争端，从而总结出具有针对性的应对对策。
二、License交易模式
（一）概念
License其实质上就是技术许可交易，即把技术相关权利通过合同的方式，给到交易对方的一种模式。以许可方的角度而言，引进方向许可方引进产品的交易形式成为“License-in”，这是变现前期的技术成果以及同时考虑拓展市场；以引进方的角度而言，许可方向引进方产品的交易模式成为“License-out”，则更注重拓宽管道管线产品线，补缺研发能力。
通常情况下，标的产品可能仍处于临床试验阶段，从临床试验到最终药品上市需要很长时间。因此，一项医药许可交易更类似于一个双方长期合作的合资项目，双方必须彼此信任并共同努力，以确保标的产品成功地完成开发并取得商业成功，而这个过程中离不开双方共同承担风险和责任，并遵守合同中约定的条款和条件。
医药许可交易与一般的简单许可交易不同，尽管它也被称为许可交易，但其涵盖的范围更为广泛。在医药许可交易中，需要考虑的因素包括被许可方获得许可方的产品的条件和付款方式，以及标的产品进一步的研发、生产和商业化过程中许可方和被许可方的权利义务之间的安排，以及解决潜在争议的方案。
（二）现状
近年来，随着系列政策的大力推动，叠加国内创新同质化严重的背景下，国内传统大药企和Biotech新贵纷纷踏上“创新转型、扬帆出海”的新赛道。
据不完全统计，2021~2023年间达成的License-out交易累计超过136起，其中2023年超58起，创下近年新高，交易总额合计超430亿美元；恒瑞医药、和黄医药、豪森药业等龙头企业火力全开，国产1类新药成主力选手。[2]
在2023年的JPM周（摩根大通医疗保健会议）中对于中国医药企业发展现状总结：“过去两年约740亿美元的ADC交易中，授权方为中国药企的占比接近50%，贡献最多；新药获批情况上，总体数量较上一年翻倍，而处于全球范围在临床研究状态的药物中，中国企业原研或者参与开发的已占据35%，仅次于美国。”[3]
图1.当前部分License交易组织及其事件梗概
图2.当前License交易发展
三、医药企业技术许可交易核心条款
（一）主要内容
根据不同的医药许可交易的架构设计，医药许可协议的条款设置可能存在很大的差异。然而，在尽职调查过程中，除非被许可方发现了能够对交易安排产生重大影响的许可方或标的产品的新情况，一般情况下，医药许可协议将延续条款清单的形式，进一步详细说明双方商定的关键商业条款，以增强可执行性。
医药企业技术许可交易核心条款包括关联双方、许可技术/产品性质定义及许可范围、支付对价、知识产权、审计、上市许可（MAH）、供应与生产、争议解决、税务、合规、违约条款、保密信息、净销售额等。[4]
（二）主要元素
License-in/out协议是一种常见的许可进出口协议，通常包括以下几个要素，但不限于：许可标的、许可范围、价格条款以及合作安排。
1. 许可标的
许可标的作为协议中的核心内容之一，在License-in/out协议中，指具体的技术、专利、知识产权或产品，它们是在许可方和被许可方之间进行交易和许可的对象。
一般情况下，条款中对于标的的定义、性质会做出明确的限制，以明确技术或产品的开发思路、专利布局等，并在后续的商业活动中做出针对性策略。在争端解决中也能更好寻求解决路径，实现双方利益的平衡点。
2.许可范围
许可范围是协议中需要明确规定的内容，同时定义了被许可方可以使用和开发的许可标的的具体范围。这包括了许可方授予被许可方的权利和限制，确保许可方的权利得到充分保护，同时让被许可方能够在指定范围内使用和开发许可标的，维持市场中占有的份额避免垄断。
3.价格条款
价格条款是License-in/out协议中的重要组成部分，它规定了许可方或被许可方在交易中支付的费用和条件。对外许可交易中，许可方的报酬，除了首付款和里程碑付款外，很大程度依赖于根据净销售额的一定比例收取的许可费（Royalties）。如果被许可方在掌握了许可方的技术之后，在同一地域内开发和销售与许可产品相似的产品，可能直接影响许可产品的销量，降低许可方的许可费收入。确立清晰的价格条款，不仅能够推动商业化，还有助于确保交易的公平性和可行性。
4.合作安排
合作安排涉及到许可方和被许可方之间在合作期间的具体安排，包括技术支持、培训、信息交流等方面的协商。许可方可能需要提供技术指导、培训被许可方团队，以确保被许可方能够最大程度地利用许可方的专业知识和技术。
尽管完成了医药技术许可交易，但后续的研发、研究申报、临床试验、药品上市和商业化等环节仍需进行。在制定合同条款时，必须详细规划这些后续流程，并明确规定各方在各个阶段的责任和义务，以及相关费用的承担方式。
以许可方角度而言，这一做法有利于为转让的技术或产品增加附加值；对于被许可方来说，得到了技术支持等更有利于技术或产品的应用，推进后续开发等系列行为，不断提升商业价值。
四、交易核心条款之许可技术或产品
（一）背景
药品技术许可交易涉及的资产交易类似于一般的并购交易。因此，在进行交易之前，被许可方通常需要进行尽职调查，以确保交易标的的可靠性和可价值性。尽职调查作为一项关键任务，涉及对交易标的的详细审查和评估，并通过收集、分析和验证相关信息来评估交易的风险和机会，例如对于许可标的的权属与有效性、关键合同合规性、第三方权利主张等。
在药品技术许可交易中，被许可方会积极地进行尽职调查，通过全面了解交易标的的技术、知识产权、研发进展、合规情况以及市场竞争力，以确保负责任地进行交易。许可方通过审查相关文件、合同和专利信息，被许可方可以获取关键的信息，例如许可标的是否处于有效状态，是否存在法律纠纷或风险，以及市场潜力和商业前景等。
1. 许可方
从许可方的角度来看，许可方更倾向于对许可产品/技术进行限定，以确保其专注于特定的治疗领域、适用对象或同一适应症，这种限定有助于许可方在所选定的领域内进行深入的研发和商业化，并帮助他们更好地掌握市场竞争的优势。
通过限制许可产品/技术定义，被许可方使用产品/技术的空间受到限缩，不仅能够增加商业秘密的保密程度，也能够限制被许可方后续对于产品/技术的再开发，发展衍生产品，从而限制被许可方在市场所占的份额，防止技术或产品的垄断，保障技术/产品的市场主体地位。
2. 被许可方
从被许可方的角度来看，他们可能更倾向于对许可产品/技术进行更宽泛的定义，以获得更大的灵活性和商业机会。
通过将许可产品/技术定义得更宽泛，被许可方可以扩展产品/技术的应用范围，涵盖更多的治疗领域、适用对象或适应症。这种灵活性能够为被许可方带来更多的商业机会，包括针对不同市场需求的定制化解决方案，以及与不同合作伙伴的合作与合作伙伴的合作伙伴关系。同时，更宽泛的定义还有助于被许可方更好地适应不断变化的医疗行业和市场需求。
通过拥有一个宽泛的产品/技术定义，被许可方还可以在不同的治疗领域或应用领域间寻找新的合作机会和收入来源，这种多样化的产品/技术应用能够为被许可方提供更广泛的市场覆盖与研发可能性，并进一步降低单一市场风险。同时，这也可以为被许可方提供与多个合作伙伴进行合作的机会，进一步扩大其业务网络和市场份额。
（二）争议焦点
根据市场公开实例和行业实践的结合，生物医药企业在license交易协议中对于许可产品/技术的定义往往有一定的限定。这些限定通常涉及特定的治疗领域、适应症或靶点等方面。然而，对于许可产品/技术定义的限定程度则取决于交易双方的立场和谈判实力之间的博弈。
在一些情况下，生物医药企业可能会对许可产品/技术的定义进行相对严格的限定。例如，他们可能会要求针对特定的治疗领域进行限定，以确保专注于该领域的研发和商业化，并减少市场竞争的风险。此外，他们还可能限定产品/技术适应症，以确保其在特定疾病或症状的治疗上具有独特的优势和商业潜力。另外，针对特定的靶点进行限定也是一种常见的做法，以便在特定目标的治疗方面发挥优势。
1. 许可产品/技术本身范围限定
(1) 许可标的定义的限定
协议的定义部分通常需要具体描述许可产品和技术的特征、功能、适用范围和限制条件。这包括明确许可的内容、参数、治疗领域适用性、适应症范围等方面的规定。通过准确和全面地定义许可的产品或技术，协议可以避免模棱两可的解释，减少日后争议的可能性。
在医药企业的License交易中，产品的定义及其性质无疑是双方在签订协议时应当明确的重要内容。例如，许可产品属于生物药或是化学药；临床开发或是临床阶段；两用物项属和技术出口通用许可于甲类通用许可还是乙类通用许可。对于标的的明确划分有利于调整开发思路与专利布局，方便后续各商业活动的针对性进行。
(2) 许可范围的限定
涵盖范围的明确定义也对协议的其他关键条款产生影响。例如，授权的有效期、地域范围、独家性、或是授权的转让和子许可等权利和义务，都可能会受到许可范围定义的约束。此外，费用支付、技术支持、技术审查和技术更新等方面的条款可能需要参考许可产品或技术的定义，确保协议的可行性和公平性。
通过将许可产品/技术限定在特定的治疗领域，许可方能够集中精力和资源进行相关的研究和开发，这种专注性有助于深入了解目标领域的疾病特点、患者需求和市场动态，提高产品/技术的研发质量和商业化成功的机会。
针对特定的适用对象进行限定也是许可方常见的做法。通过明确规定产品/技术适用的人群，许可方可以确保其在特定患者群体中的有效性和安全性，并遵循相关的法规和道德准则。这种限定还可以为许可方在市场营销和销售方面提供更明确的定位和目标受众。
将许可产品/技术限定在同一适应症下也有其优势。通过将许可方的专业知识和资源集中在同一疾病或症状的治疗上，许可方可以更好地理解和解决该特定适应症领域的医疗需求和挑战。这种专业性的积累有助于许可方展示其在该领域的专业知识和可行性，吸引合作伙伴和投资者的兴趣和支持。
在技术许可的许可范围中，权力范围的划分也是重要的部分，权力范围主要指的是被许可方自许可方获得的知识产权、研究产品/技术的适应症以及上市后的生产权与销售权等权利。根据我国现行的MAH制度与生产制度，不同的权力划分依据的规范内容也有所不同。根据《药品管理法》第38条的规定：“药品上市许可持有人为境外企业的，应当尤其指定的在中国境内的企业法人履行药品上市许可持有人义务，与药品上市许可持有人承担连带责任。”这意味着若引进放方为中国境内企业，引进方与许可方会需要承担连带责任。也就是说，若许可产品走国产药的路线，则交易双方可直接约定中国境内企业担任中国的MAH；若许可产品走进口药的路线，由境外生产与供货，则一般以境外许可方为MAH，同时双方承担连带责任，或选择其他企业作为MAH。
2. 许可产品/技术的竞争产品
许可产品/技术的竞争产品的定义是否明确也关系到交易双方的权益。当前主要的观点认为竞争产品指的是与某个特定许可产品或技术在同一市场上竞争的其他产品或技术，在不侵犯原始专利或技术的前提下开发，它们可能具有相似的功能、性能或特点，并且与原始许可产品或技术在目标市场上面临直接竞争，这种竞争可能涉及价格竞争、创新、品质、品牌知名度等因素。当一家公司拥有某项专利或特有的技术，并选择通过授权许可给其他公司使用时，这些被授权的公司就可以生产、销售或使用具有类似功能或特点的竞争性产品或技术，从而这些竞争产品或技术在市场上与授权的原始产品或技术形成竞争关系。
然而除了限制被许可方研发、销售所授权的技术或产品时，是否还应当将能够起到类似或相同效果的技术或产品也纳入这一限制范围内，也成为了一个主要争议点。这一讨论对于在核心条款中设置不竞争义务有着重要的意义。
通过明确界定许可技术/产品的竞争产品，许可方可以定义出哪些产品或技术是受限制的，哪些是允许的。这为许可方提供了更多的控制权，可以在协议中设定相应的限制条款，包括但不限于不竞争义务、地理限制、时间限制和市场范围等，以限制被许可方在特定领域内的竞争行为。许可方可以在协议中明确列举相关的产品或技术，并对其范围进行界定从而能够更好地保护自己的利益并确保许可协议的有效执行。
常见限制竞争产品的相关规定包括但不仅限于：
(1) 技术转让限制条件
为了保护核心技术和利益，对于某些关键技术的转让具有严格的限制条件，包括受让方的资质要求、技术转让的范围和方式、技术转让后的使用限制。这种限制的设立一定程度上能够避免技术被滥用或非法传播，保障技术的专有性和保密性，确保技术的正确运用和产品质量的稳定。
(2) 跨国技术合作规范
在跨国合作当中制定线管的合作规范，有利于推进跨国合作有效进行，包括技术交流协议，明确双方交换的技术内容、方式、期限以及保密要求，建立搞笑的、顺畅的技术转移机制与风险评估机制。
(3) 竞争风险预警机制
为了及时发现和应对市场竞争中的风险，需要建立手机和分析市场竞争信息，识别潜在市场风险的竞争风险预警机制，以便企业能够及时采取相应的措施，通过调整市场策略、优化产品结构、加强内部管理等方案降低或消除风险。
3. 被许可方行为的限定
限制的目的是确保被许可方将更多的精力和资源专注于许可产品/技术，以增加其市场竞争力并最大化许可方的收益，通过限制被许可方在其他竞争产品上的活动，许可方能够保护其投资并实现更好的商业结果。
为了确保被许可方能够将更多的时间、精力和资源专注于许可产品/技术，许可方通常希望被许可方不同时参与其他竞争产品的研发、生产和销售等活动。这是因为一旦被许可方获得了许可产品/技术的授权，在同一地区开发和销售竞争产品或技术可能会对许可产品的销售产生冲击，从而影响许可方的许可费等收入。
(1) 生产、引入行为
一般情况下，对于大多数尤其临床试验许可产品的供应会继续由许可方负责，而对于许可产品获批后的商业化阶段的生产则由引进方与许可方评估各自能力、政策等因素，考虑是否引入第三方生产公司。
在引入方面，根据我国《疫苗管理法》、《药品管理法》等相关规定，MAH制度中申请主体、申请产品范围与境外转境内管理都有着严格的规定。MAH制度最突出的优势是将上市许可与生产企业相分离，在该制度下，上市许可持有人和生产许可持有人可以是同一主体，也可以是两个相互独立的主体。但是无论选择哪种方式，MAH 将承担该药品整个生命周期的首要责任。[5]
(2) 定价、推广行为
根据协议中的价格条款，在上市后技术或药品的推广中的定价应当严格遵守相关约定与《药品管理法》等规定，禁止通过指定高价或者低价以实现市场垄断，禁止利用虚假或使人误解的价格手段，诱骗消费者或其他经营者预期交易。
医药企业开展药品终端推广业务是市场经济下的正常商业行为，但部分企业为谋取不正当利益，对特定人群进行商业贿赂与利益输送，违规推广药品，严重扰乱医药市场秩序。在License交易当中，被许可方的不当推广行为亦会影响许可方的企业形象，损害许可方的利益。
五、应对对策
（一）完善⽣物医药领域的知识产权制度
医药企业对于每一款药品的知识产权保护需要贯穿药品的整个生命周期。对于研发出新化合物的药企而言，除了需对新化合物本身进行专利保护以外，其还可以通过申请专利的方式对化合物的其他方面进行保护，以实现更完善的专利布局。
1. 完善专利审查授权制度
因为医药企业对于每一款药品的知识产权保护都需要贯穿药品的整个生命周期。对于研发出新化合物的药企而言，除了需对新化合物本身进行专利保护以外，其还可以对化合物的盐、酯、晶型、溶剂合物、对映体或螯合物、剂型、适应症、组合物等各方面都通过申请专利的方式进行保护，以实现较为完善的专利布局。
为了使研发成果得到法律保护并在市场上取得成功，专利权起着重要的作用，它是技术交易和赢得市场地位的必备条件。目前，专利申请的审查工作主要依据于专利法、实施细则以及审查指南。然而，从促进成果转化的视角出发，我认为有必要对专利审查授权制度进行相应的改进。
（二）完善企业内部管理结构
1. 研发合作方案讨论
由于医药技术、产品研发的周期长、审批过程久等特点，加之能够顺利上市关乎许可方与被许可方双方的利益，在合作初期中不仅会制定一份详细的合作方案，还会设置一个合作研发研讨会以合作处理研发相关的问题。
在该委员会中，被许可方通常负责在许可范围内的研发工作、临床实验以及相关的上市审批手续等的程序问题，而许可方则在技术支持与材料供应中承担其责任，共同完成研发过程直至其上市发挥商业价值。
2. 完善决策争议解决机制
研发过程中产生的重大事项决策以及争议的解决，则由许可方与被许可方双方各自委托一定数量的代表组建联合指导委员会，推动合作的进行。
（三）加强协议合同中核心条款的审查
1. 独家许可
许可方可以要求独家许可，即被许可方在特定地区或领域内独家使用许可技术或产品，不得从其他来源获得类似的技术或产品，主要针对与许可产品和许可技术一模一样的产品和技术，通过独家授权条款来确立许可关系。
2. 非竞争条款
根据对类似协议的横向比较，包含不竞争限制的协议约占所有对外许可协议的70%，有约30%的对外许可协议没有限制境外被许可方的竞争行为。[6]而其中不乏存在误以为独家许可与非竞争条款为包含与被包含的关系，从而导致在商业化过程中损害交易双方的利益。
（四）加快医药企业科技成果转化
由于医药科技成果的开发周期长，涉及多个主体，提供方和销售方可以是不同的实体，它们通过互相合作来提高医药科技成果的转化效益通过医药科技成果的三种主要转化模式：科研机构自行进行生产和开发、技术转让模式以及科研机构与医药企业合作进行产学研联合开发。[7]
1. 合理选择合同设计模式
医药行业中，中国严格的临床试验资格制度使得制药公司和研发公司难以合作，在参与者数量的增加带来了管理和激励问题，为了能够合理分工，实现多方的最大化利益，选择具有针对性的最优研发合同设计能够在初期为后续的合作奠定坚实的基础。
在一般的多代理框架下，创新者之间存在两种不同形式的合作-帮助和知识共享的价值。在不同情况下，非合作、帮助和知识共享三种情形下 的最优合同结构各有特点，其最有激励条款也随之而变。[8]
建立了能有效处理含有不对称信息的医药企业间研发合作许可机制设计的理论体系和技术方法, 并通过对医药产业中研发过程的最优许可机制的讨论和分析, 为医药企业的决策提供稳定、有效的长期研发合作机 制和切实可行的运营解决方案, 具有重要的现实指导价值。
2. 充分自身优势，实现成果转化
医药科技成果转化中，企业是不可或缺的核心力量，既是科技成果的落地执行者，也是其最大的获利者。随着医药行业的竞争日趋白热化，企业愈发倾向于与科研机构携手合作，汲取并利用尖端的科研成就。相较于科研机构，企业在市场信息掌握、资金储备和人力资源管理上占有显著优势。通过购买科研专利、与科研机构联合研发等方式，企业能够有效地将医药科技成果推向市场，以实现利益最大化。为此，企业必须持续优化自身的管理架构，深化内部改革， 强与科研机构的合作联系，充分吸纳并转化前沿的医药科技成果。
六、结语
当前医药企业技术许可交易当中的许可产品或技术的主要争议焦点集中在对于许可产品或技术的定义限定、范围限定、该许可产品或技术的竞争品的定义以及被许可方行为限定这几个方面，为了平衡双方利益，实现利益最大化，医药企业能够多途径、多维度在许可技术或产品的争议当中规避法律风险，从而发挥自身优势，达到快速商业化目的。
脚注：
Footpoints：
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[1] 《License交易主要条款和法律风险点（一）》 公众号：医药健康合规与监管网
[2] 《12起中国创新药License out交易，达百亿美元（2024.1）》 公众号：药事纵横
[3] 《谁也杀不死的中国生物医药》公众号：E药经理人
[4] 《一文详解医药许可交易（License in/out）协议框架》 微信公众号：梓人说法
[5] 《一文读懂药品上市许可持有人（MAH）制度》 公众号：领康时代CDMO
[6] 《汉坤 • 观点 | 十大雷区：License Out 交易法律问题分析》 公众号：汉坤律师事务所
[7] 张静.医药企业科技成果转化问题的博弈论分析[D].北京理工大学,2015.
[8] 余欣宁.医药行业研发合作与专利许可机制设计[D].天津大学,2019.DOI:10.27356
（来源：威科先行）
