2023年《政府工作报告》强调，大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展。伴随着互联网的快速发展，平台经营者之间的竞争日趋激烈，强制“二选一”也逐步成为了平台经营者之间的典型竞争方式。由于私法对平台经营者“二选一”行为难以起到良好的限制作用，所以通过公法来规制平台的“二选一”行为在实务中更为普遍。在既有的法律体系中，《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）、《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）等公法规范都有涉及“二选一”行为的法律规则。

2024年9月1日起实施的《网络反不正当竞争暂行规定》（简称《暂行规定》）作为《反不正当竞争法》、《电子商务法》的下位法，其第24条规定：平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形：

（一）强制平台内经营者签订排他性协议；

（二）对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制；

（三）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

（四）利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。

该条的（一）要求平台经营者不得通过服务协议或交易文件等手段达成“限制交易（二选一）”效果，其与《反垄断法》第22条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易……。”有着异曲同工之处，适用时二者间可能会产生竞合。

执法部门针对平台经营者的“二选一”行为依据《暂行规定》第24条，可以处五万元以上五十万元以下的罚款，最高也只能处以二百万元的罚款，这与《反垄断法》所规定的罚则“垄断行为所致的上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”相比差异巨大。因此，笔者拟以此文探讨平台经营者“二选一”行为在《暂行规定》第24条与《反垄断法》第22条在法律适用上的差异。

平台经营者“二选一”并非是严谨的法律术语，而是一种约定俗成的表达形式，其实质是一种限定交易行为，具体是指平台经营者限定交易相对人只能与其进行交易、只能与其指定的经营者进行交易或不得与特定经营者进行交易的行为。平台内经营者（电子商务经营者）基于服务种类和对象的有限性以及“鸡蛋不应放在一个篮子里”的投资理念，普遍希望多在平台经营，以更广泛地接触消费者，获得更多交易机会。[1]，平台经营者制定平台规则、设定算法、人工干预等手段要求平台内经营者与其独家合作，明显限制了平台内经营者的经营自由，减损平台内经营者的正当利益。同时“二选一”行为亦会剥夺消费者的选择权，使消费者无法在购买产品时通常会比较不同平台间的价格，从而做出合理的选择。又因为“二选一”行为使平台内经营者被限制在一家平台上，平台内经营者为了弥补在其他平台上不能获取的商业利润以及平台提高各类收费或佣金所支出的额外费用，只能通过提高价格把平台抽成转嫁给消费者，降低了消费者的福利。

平台经营者“二选一”的表现形式方面，实务中除了通过传统的书面协议、电话、口头、邮件等方式外，平台经营者还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面实际设置限制等。最高院在（2022）最高法知民终395号判决书中亦提到“在判断经营者是否限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易时，重点在于考察经营者是否实质上限制了交易相对人的自由选择权。限定交易行为可以是明示的、直接的，也可以是隐含的、间接的。”[2]

《暂行规定》第24条内容上与《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》）第35条相似度较高，且《暂行规定》第24条所与《电子商务法》第35条所对应的法律责任均为《电子商务法》第82条的规定。因此可以认为《暂行规定》第24条是对《电子商务法》第35条的细化。《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。在《暂行规定》出台之前，电子商务法第35条一直被誉为是认定电商平台“二选一”行为违法性的首选条款，而《暂行规定》的出台更是对35条的补强。鉴于电子商务法起草组编写的《中华人民共和国电子商务法解读》一书中，将第35条的标题表述为“禁止滥用优势地位，所以笔者认为《暂行规定》第24条在适用条件之一平台内经营者在交易中具有相对优势地位。

反观《反垄断法》第22条，“市场支配地位”显然是该条适用的关键点之一，“市场支配地位”是对具有控制市场能力的经营者状态的描述，按照反垄断法第22第三款的规定，市场支配地位是指经营者在相关的市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。即经营者具有的控制相关市场交易条件的能力或者阻碍其他经营者进入该相关市场的能力。[3]

《暂行规定》第24条与《反垄断法》第22条在法律适用的关键差异在于平台经营者在市场中到底是“相对优势地位”还是“市场支配地位”，如果具有市场支配地位的平台经营者实施了限定交易行为，由于《暂行规定》第40条第二款已经规定“经营者利用网络排除、限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”因此只能以《反垄断法》第22条予以干预。如果不具有市场支配地位的，但具有相对优势地位的平台经营者实施了《暂行规定》第24条所规制的限定交易行为，则无法适用《反垄断法》。所以关键在于如何认定“相对优势地位”“市场支配地位”的问题。”

任何竞争行为均发生在一定范围的市场内，要对竞争行为进行定性分析就必须以界定行为所影响的市场范围为起点，所以不论是“相对优势地位”还是“市场支配地位”，在认定时首要问题应当是界定相关市场。[4]正如美国司法部反垄断局高级顾问Gregory J. Werden教授驳斥Kaplow教授一文中所述，放弃相关市场界定将使反垄断案件的审理在“茫茫大海中航行”，相关市场的界定不仅是为了找到企业竞争行为的影响范围，也能减少反垄断执法机关错误判断的风险。如果相关市场界定中出错，将必然倒是后续的分析出现方向性的错误。[5]

相关市场又分为三个维度：产品维度，即竞争约束发生的产品范围；空间维度，即竞争约束产品所在的空间范围；时间维度，即产品间施加竞争约束的时间范围。又由于时间范围多数情况是产品维度的一个延伸，所以在实务中多数仅从产品维度（相关产品市场）和空间维度（相关地域市场）对相关市场进行界定，时间维度大多被包含在产品维度中。[6]

在界定的具体方法上，根据国务院反垄断委员会2009年5月发布的《关于相关市场界定的指南》，我国反垄断执法机关主要采用的相关市场界定方法是替代分析法，即基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析。同时，在必要时可按照“假定垄断者测试（HMT）” 的分析思路界定相关市场，假定垄断者测试中分为通过价格上涨进行测试的SSNIP法和通过质量下降进行测试的SSNDQ法，鉴于特定行业很多产品同质化严重，价格对竞争的影响明显高于质量，所以我国执法部门主流的测试方法为SSNIP。[7]

但现阶段不论是替代分析法（包括需求替代、供给替代法）还是SSNIP方法在互联网环境中界定相关市场仍有较大的局限性。替代分析法由于在网络市场上的结果适用具有较大的主观性，相关市场的界定结果具有不确定性。而SSNIP方法在平台经营者横跨双边市场的交易模式中，平台在一边市场价格上涨的原因通常是因为另一边市场价格的激励的引流，无法反映出一边市场涨价时其正确的利润变化，进而可能导致传统的SSNIP方法失灵。

在此需要强调的是，认定“相对优势地位”在相关市场界定的精准度上并没有认定“滥用市场支配地位”高，其主要原因在于“相对优势地位”更多地关注于上下游产业之间是否有依赖关系，而不需要判读其行为对整个市场的影响。

通常来说，如果一个经营者在市场经营活动中，对于和它进行交易的相对方拥有选择权和一定程度的控制能力，导致交易相对方的生产经营活动必须依赖于该经营者，该经营者就具有了“相对优势地位”。在2022年11月22日国家市场监督管理总局公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第47条也对“相对优势地位”的内涵进行了释明：包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。[8]所以认定的关键在于交易相对方的生产经营活动是否必须“依赖”于该经营者。而这种“依赖”的主要成因在于市场内的选择性被排除或限制。

回归到平台经济中，认定平台经营者拥有“优势地位”主要可以从以下角度进行分析：

（1）平台是否拥有庞大的用户（消费者）群体，是否在消费群体中有着极高的声誉，消费群体是否已对平台产生了路径依赖；

（2）平台内经营者需要投入大量资产或技术才能在平台中运营，若平台内经营者切断与平台经营者的合作关系时，平台内经营者将遭受到重大的损失，即沉没成本较高；

（3）平台经营者是否是网络信息服务格式条款的提供者，平台与其签约经营者之间的协议均由平台单方制定的，平台经营者是否有通过格式条款减轻自身义务，限制经营者权利的情况；

（4）签约注册后，平台内经营者是否受到平台监管，平台经营者有权对平台内经营者进行处理。若平台内经营者之间或与消费者之间出现与纠纷，维权渠道是否多数掌握在平台经营者手中。

本次《暂行规定》仍未对“相对优势地位”做进一步的定性，判断时主观性较强，所以在执法过程中执法部门较大的裁量空间，需要更具有可操作性的法律法规来对“相对优势地位”进行细化。

市场支配地位认定，我国在《反垄断法》中列举了市场支配地位认定的两个方法，分别是市场份额推定法和实质认定法。实质认定法应当考虑的因素已在《反垄断法》第23条中进行了列举，包括：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。而市场份额推定法的适用情形则应参考《反垄断法》第24条，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，就可以推定其具有单独市场支配地位，被推定具有市场支配地位的经营者，可以举证证明其不具有市场支配地位，从而推翻这种推定。

相较于需要综合考虑一系列因素的实质认定法，成本低、效率高的市场份额推定法的在实务中的泛用性显然更高。但市场份额在现在的数字经济背景下其对市场支配地位的指示作用是被降低的。其原因在于（一）由于双边市场网络外部性特征造成平台企业并不一定需要控制直接获得收入的销售市场，而需要控制推行免费服务的消费者市场，所以传统的市场份额统计方法并不准确；（二）由于平台经营者的根本属性是网络技术型企业，平台经营者之间的竞争是动态性的，当技术出现革新时，某一拥有较大市场份的平台经营者可能随时会被后来的竞争者所取代，所以在互联网环境中，平台经营者的市场支配能力相较于传统市场的市场支配能力是被大大削弱的。

我国执法部门在处理“二选一”案件中，为减少网络外部性和竞争动态性的干扰，在论证过程中仍将市场份额列为重要指标，但不是唯一指标。如国家市场监管总局在阿里巴巴集团“二选一”行政处罚案中[9]，除了市场份额的数据外，还增加了判断相关市场竞争情况的赫芬达尔—赫希曼指数（HHI指数）和行业前四名份额集中度指数（CR4指数）用以佐证，这无疑为后续的反垄断执法提供了重要的参考，但也从侧面说明在互联网环境中“市场支配地位”的认定难度之大。

相较于市场支配地位，显然认定“相对优势地位”的难度更低，如前文所述证明构成市场支配地位，需要搜集一系列数据，并通过繁琐的分析，方才能得到一个较为可靠的数据。这也就导致执法者在处理平台经营者“二选一”行为时喜欢避难就易，更倾向于通过相对优势地位从个案认定依赖性，来降低执法难度和司法证明标准，导致《反垄断法》被架空。但不能否认的是“相对优势地位”与“市场支配地位”的认定在《暂行规定》第24条与《反垄断法》第22条的适用过程中起着标尺的作用。

《国务院2024年度立法工作计划》中已将《反不正当竞争法》的修订搬上了日程，期待修订后的《反不正当竞争法》能够在“相对优势地位”的认定上有更为精准的规制，以弥补存在的立法空白，使《暂行规定》第24条与《反垄断法》第22条在适用上能有更清晰的边界感。

[1] 参见林韶:《电商平台“二选一”行为反垄断法规制逻辑及展开》，载于《上海法学研究》集刊 2022年第1卷

[2] 参见（2022）最高法知民终395号

https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-2883.html

[3] 参见刘继峰等：《中华人民共和国反垄断法理解与适用》第151页，中国法制出版社

[4] 参见王晓晔：《滥用“相对优势地位”的法律规制》，载于《现代法学》2016年第5期

[5] 参见孙晋：《数字平台“二选一”行为的反垄断法公共规制》，载于《政法论丛》2024年第2期

[6] 参见李虹：《相关市场理论与实践》第3页,商务印书馆

[7] 参见孙晋：《数字平台“二选一”行为的反垄断法公共规制》，载于《政法论丛》2024年第2期

[8] 参见《市场监管总局关于公开征求〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉意见的公告》，载国家市场监督管理总局官网：

https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202211/t20221121_351812.html。

[9] 参见《国家市场监督管理总局行政处罚决定书-国市监处〔2021〕28号》，载国家市场监督管理总局官网：

https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_4966dda92ab34c398615f5878c10c8f1.html

（来源：锦天城律师事务所）