来源：公众号”锦天城律师事务所“，邱梦赟 韩小西

美国时间2022年10月7日，美国商务部产业与安全局(BIS)曾首次发布有关限制中国获得先进计算集成电路、开发和维护超级计算机以及制造先进半导体的能力的规定（以下简称“2022年10月7日新规”）。

美国时间2023年10月17日，BIS发布了一系列出口管制规则（以下简称为“2023年10月17日新规”），更新了对先进计算集成电路、半导体制造设备以及支持超级计算应用和最终用途的物项向包括中国在内的武器禁运国家的出口管制措施。

进一步，美国时间2024年3月31日，BIS在联邦公报中发布了一篇名为《实施额外出口管制：某些先进计算物项；超级计算机和半导体的最终用途；更新和更正；以及半导体制造物项的出口管制；更正和澄清》的最终决定（以下简称“《2024年4月4日修订》”）。《2024年4月4日修订》将于2024年4月4日正式发布并生效。

《2024年4月4日修订》分为如下两个板块：

本系列将会分成如下部分分别详述：

• 针对《先进计算集成电路、超算新规》（AC/SIFR）的更新与更正：见上篇。

• 针对《半导体制造物项新规》（SME IFR）的更新与更正及对公众评论的回应：下篇（见本文如下）。

本次对2023年10月17日《半导体制造物项新规》（SME IFR）的更新与更正主要分为如下4个部分：

1. 更正ECCN 3B001和3B991

2. 修订EAR第744.23(a)(4)节，增加了“间接出口、再出口和转移（国内）的情况”，以加强对中国澳门及D:5国家/地区组中的目的地以及在这些地区注册的公司自主“开发”和“生产”前端集成电路“生产”设备的管制。

3. BIS回复公众对于“半导体制造最终用途条款”如何适用的问题。

4. 修订EAR第 744.23(d)条（“超级计算机、先进节点集成电路和半导体制造设备最终用途管制条款”的许可证审查标准）。

(一) 更正ECCN 3B001和3B991

在本次2023年10月17日新规基础上，本次《2024年修订》，修改了3B001如下内容：

(二)  对“半导体制造设备（SME）”的最终用途条款（见EAR第744.23(a)（4）条）进行了更新。

本次BIS在EAR第744.23(a)（4）条的修订，要点如下：

1.缩小了EAR 744.23(a)(4)(i)节的例外范围，仅仅将3B001.h及3B991.b.2.a至3B991.b.2.b纳入了例外范围。

2. 添加了第EAR 744.23(a)(4)(ii)节（(ii) 间接出口、再出口和转移（国内）的情况）。

修订后的具体条款如下（如下红字部分为本次修订之处）

修订后的EAR第744.23条完整条款详见《上篇》第一部分第（三）节的讨论。

 (三)  BIS对于“半导体制造最终用途条款”的公众评论回复

以下是本次《2024年4月4日新规》中BIS对于“半导体制造设备最终用途”管制的回复内容，其中可以看出BIS的监管与执法口径。

1.Topic 45:在出口时的受EAR管制物项时，若“知晓”该物项被集成入第三国的原始设备制造商（OEM）在第三国制造的、非受EAR管控的3B991物项中，然后OEM再将非受EAR管控的3B991物项发至中国的ECCN 第3类物项的生产商时，是否根据744.23(a)(4)条款（前述744.23(a)(2)(v)条款）需要BIS许可证。

该评论者指出：第744.23(a)条没有明确指出“最终用途范围”包括出口物项所包含的物项的最终用途，这与第734.9条和第744.23(a)(1)(ii)(B)条下的外国直接产品 (FDP) 规则等其他EAR规定不同，这些规定明确将“包含”作为最终用途范围的一部分。

BIS答复：

(1) EAR第744.23条(a)款规定，当“在出口、再出口或转让 （在国内）时”“知晓”该物项将运往本条(a)(1)至(4)款所述的目的地、最终用途或最终用户类型时，须为受EAR管制的物项申领许可证。虽然(a)(2)至(4)段适用于第 3 类物项（及其他物项）、第(a)(2)款专门针对“先进节点集成电路”的“开发”和“生产”，第(a)(3)款专门针对先进计算物项，第(a)(4)款适用于某些第3类“生产”设备的“开发”和“生产”，但是由于第 744.23(a)(2)至(4)节的许可要求分别涵盖不同的情况，因此第 744.23(a)(2)至(3)节的许可要求，与第 744.23(a)(4)节的许可要求不同。

(2) EAR将“生产”定义为包括所有生产阶段，如集成（或整合）。正如SME IFR中对议题19的答复所指出的，“如果在出口、再出口或在美国以外的一国内转让时”“知晓”CCL上的物项最终将被用于（包括集成入另一物项，如“部件”或“组件”）在中国澳门或国家/地区组D:5中指定的目的地“开发”和“生产”指定的第3B组ECCN设备，则需要许可证。

(3) 因此，第744.23条(a)(4)款规定，为“生产”ECCN 第3类的某些设备、组件、装配和配件，而出口、再出口或转让（在国内）CCL上指定的物项，即使是出口、再出口或在美国以外的一国内转让给中国澳门以外国家的第三方原始设备制造商或国家/地区组D:5中的目的地，且如果“知晓”出口、再出口或转让（在国内）是为了“生产”第744.23(a)(4)(i)条所列ECCN中所列的半导体生产设备，且出口、再出口或在美国以外的一国内转让的实体总部或最终母公司总部设在中国澳门或国家/地区组D:5指明的目的地。

(4) 第744.23(a)(2)和(3)款仅适用于“知晓”该物项将用于生产某些集成电路——“先进节点集成电路”和高级计算物项（包括ECCN3A001.z和3A090中描述的集成电路）——而不是(a)(4)款中描述的生产集成电路的设备。纳入该物项的一方仍须根据最低美国成分规则或外国直接产品(FDP)规则确定该外国制造产品是否受EAR限制。

详见EAR第734.4和734.9节；另见EAR第734部分第2号补充文件——“最低美国成分规则指南”（“EAR第744部分不应被用来确定受控美国内容，以确定最低限度规则的适用性”。有关第744.23(a)(2)和(4)条中纳入或整合主题的更多指导，请参阅BIS对本节主题46、47和49以及SME IFR主题19的答复。

(5) 此外，出口商不得自我蒙蔽或无视“知晓”交易结构是为了规避许可证要求。例如，出口商不得忽视客户将出口物项整合到运往中国澳门或第744.23(a)(4)(i)节规定的D:5国家/地区组目的地生产设备和物项的现成信息。

2. Topic 46：一位评论者要求BIS确认，对于出口给第三方用于开发或生产全新外国制造产品的物项，其许可证义务在供应链的上游延伸到多远，而该外国制造物项随后只会在受限设施（即生产 “先进节点集成电路”的设施）用于开发或生产集成电路。

说明：这位评论者描述了这样一种情况：某企业出口一种物项，在美国以外生产一种外国制造物项（为方便理解，简称“外国产品A”），这种外国产品A将被用于在美国以外生产另一种外国制造物项（为方便理解，简称“外国产品B”），这种外国产品B随后将被用于生产 “先进节点集成电路”的设施。

(1)问题是，如果知道这种供应链最终将导致制造出一种物项，用于“先进节点集成电路”的设施上生产集成电路，那么最初的出口是否会受到新的许可义务的限制。

(2)该评论者进一步询问，如果外国制造物项中只有一小部分将用于“先进节点集成电路”的设施，那么将受EAR管制的物项转移到美国境外，以在美国以外生产外国制造物项的情况如何。具体而言，评论者询问，BIS 是否认为所有此类转让100%都需要的许可证，即使只有未知的一小部分将用于生产最终将运往“先进节点集成电路”的设施。

BIS答复：

• 第744.23(a)(2)条（“先进节点集成电路”）并不禁止涉及集成（或整合，incorporation）的交易，因为它涉及到最低美国成分规则，或将受EAR管制的物项集成到外国制造的物项中，假设这种集成没有单独触发许可证要求（例如，根据EAR第734.9条外国直接产品规则或第 744.23条）。在任何情况下，再出口商或转让商都必须单独评估根据第734.4节最低美国成分规则，评估再出口或转让（在国内）外国制造物项是否需要BIS许可证，包括根据第734.4(a)节或EAR的其他规定不适用最低美国成分规则的物项。

• 然而，如果原始设备制造商重组其供应链，以规避许可证要求，则根据第 744.23(a)(2)节的规定仍需获得许可证，否则这种重组表明其试图规避或以其他方式违反 EAR。

• 关于评论者提出的第（2）个问题，即在美国以外的一国境内转让的物项不是为了集成至外国制造物项， 而是直接用于被禁止的最终用途，如果“知晓”物项将用于被禁止的最终用途，则该部分或百分比的物项必须获得许可。在供应链的任何环节，只要“知晓”这一点，就必须获得许可。对于受EAR管制的物项且ECCN编码为CCL第3类产品组B、C、D、E，根据第744.23(a)(2)(ii)节的规定，即使不知道使用这些物项的“设施”的生产技术节点，也可能需要许可证。

3. Topic 47：一位评论者指出，如果EAR第744.23(a)(2)(iv)规定了了解或以其他方式遵守许可证要求的义务，则需要对§ 744.23(a)(2)(iv)进行澄清。评论者询问，这是否意味着，当一家公司向中国出口产品，但无法确认半导体制造厂生产的产品是否符合EAR 744.23第(a)(2)(iii)(A)至(C)段中规定的标准时，就必须获得许可证，而第(a)(2)(iii)(A)至(C)段已在 SME 和 AC/S IFR 中被重新指定为第 772 部分定义的术语“先进节点集成电路”。

BIS答复：

• 是的，如果出口商、再出口商或转让商“知晓”第 744.23(a)(2)(iv)条所确定的物项（即如果出口商、再出口商或转让商 “知晓”EAR第 744.23(a)(2)(iv)条中确定的物项（即 ECCN编码为CCL第3类产品组B、C、D、E）（在2023年10月17日新规（SME IFR）中被重新调整为第744.23 (a)(2)(ii)段）将用于在中国澳门特别行政区或国家/地区组 D:5 中指定的目的地 “开发”或“生产”集成电路（IC），即便不“知晓”这些集成电路是或将是“先进节点集成电路”，也必须获得许可证。

• BIS的这一回应也适用于类似情况，即：出口商、再出口商或转让商确实 “知晓”其物项（即 ECCN编码为CCL第3类产品组B、C、D、E）被一些从事成熟产品开发/生产的实体使用，但他们不知道其产品如何被使用（例如，因为他们是上游分销商，无法跟踪所有产品）。除非出口商、再出口商或转让商能确定 100%的物项中哪些不会用于在中国澳门或国家/地区组 D:5 中指定的目的地 “开发”或“生产”集成电路，否则全部的物项都需要许可证才能发货，而根据EAR第 744.23(a)(2)(iv)（在SME IFR中重新命名为第(a)(2)(ii)段）。请注意，本答复假定上游交易涉及的物项将直接用于被禁止的最终用途，而不是集成入外国制造物项中。

• 如果出口商没有自我蒙蔽或“知晓”交易不是为了避免许可证要求，则装运拟并集成入外国制造物项的物项不一定需要许可证。如议题 45、46 和 49 所述，如果没有这种“知晓”，随后的集成将由 EAR 的其他条款处理。见第 734.4 节（最低美国成分比例规则）和第 734.9 节（外国直接产品 (FDP) 规则）；另见第 770.2(a)(2)节（“在装运前实际整合入机器部件或整机的防摩擦轴承或轴承系统已失去其轴承的特性”）和第 770.2(b)(1)节（描述了不需要许可证的组件，“条件是[物项]是机器或设备的正常和通常组件，或实际并入机器或设备的防摩擦轴承或轴承系统已失去其轴承的特性”）；及BIS 2009 年 9 月 14 日咨询意见（涉及“二次整合规则”）。

4. Topic 49：一位评论者要求BIS澄清，根据第744.6条，最终用户证明出口物项不会被用于“在中国”“开发”或“生产”ECCN 3B001、3B002、3B090、3B611、3B991或3B992中规定的任何 “零件”、“部件”或“设备 ”是否足够。

BIS答复：

• BIS认为，这一评论是指第744.23(a)(4)节（原第 744.23(a)(2)(v)节）规定的最终用途管制，因为第 744.6(c)(2)节规定的“美国人管制”不具备评论者所述的特征。充分的尽职调查因交易的具体事实而异。出口商、再出口商和转让方不得自我蒙蔽或安排交易以规避许可证要求。

• BIS将自我蒙蔽或安排交易结构以规避许可证要求的情况与将受 EAR 管制的物项合法集成入外国制造物项的情况（这符合最低美国成分比例规则和外国制造直接产品规则的要求和禁令）加以区分。参见 BIS 对议题 45、46 和 47 的答复，以了解有关此问题的更多指导。

(四) 对EAR第 744.23(d)节的澄清，以加深理解

《2024年4月4日修订》对第 744.23(d)条（“超级计算机、先进节点集成电路和半导体制造设备最终用途管制条款”的许可证审查标准）进行了修订，以澄清 BIS 收到的关于 2023年10月17日新规（SME IFR ）中推定拒绝许可证审查政策的两个例外情况的问题。具体修订后的条款如下（如下红字部分为本次修订之处）

纵观本次2024年4月4日修订中对《半导体制造设备新规》的更正与更新内容，主要还是分为如下两大部分的修订：

• 更正了两个ECCN描述

• 主要是修改了EAR第744.23条中涉及“半导体制造设备”的最终用途条款，澄清并且强调了将“任何受《美国出口管制条例》（EAR）管制，且被列于CCL中的物项”的间接出口、再出口至中国以及在中国境内转移的管制规则。这一点尤其需要半导体设备供应链中的企业关注。

本次《2024年4月4日修订》并未大幅变更2023年10月17日半导体新规，但正如在上篇中我们所述的，BIS正在不断修正与更新EAR的细节条款、ECCN技术参数与物项管制措施，以便更好在实务中适用与评估EAR的管制规定。

为此，为防范不必要的涉外风险，我们仍建议半导体行业企业继续实施如下合规措施：

1.理解美国出口管制分类号 (ECCN)：本次《2024年4月4日修订》中涉及不少ECCN技术描述的更新以及管制理由的更新，因此，理解特定的ECCN对于确定许可要求及适用的例外至关重要。

2. 确保遵守更新的技术标准: 对于与先进计算、超级计算机、半导体制造设备相关的物项，需确保企业产品遵守《2024年4月4日修订》中设定的更新技术标准。

3. 保持信息更新并寻求澄清：鉴于EAR不断变更，需要持续关注任何进一步的更新或澄清。

（来源：锦天城律师事务所