来源：大成律师事务所，作者：杨程程，原标题：大成研究 | 杨程程：境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款效力认定

——以大成产业气体株式会社、大成（广州）气体有限公司与普莱克斯（中国）投资有限公司申请确认仲裁协议效力案为视角

《承购协议》第14.2条约定，对因本协议产生的或与之有关的任何争议，协商不成的，双方均同意将该等争议最终交由新加坡国际仲裁中心根据其仲裁规则在上海仲裁[2]。基于上述约定，两申请人向新加坡国际仲裁中心（以下简称“SIAC”）针对普莱克斯公司提起仲裁，普莱克斯公司向仲裁庭提出管辖权异议。被申请人提出异议的主要依据为：本案双方明确约定“本协议受中华人民共和国法律管辖”，且双方约定的仲裁地为上海。因此，本案中确认案涉仲裁条款效力的法律应当为中华人民共和国法律。由于中华人民共和国法律禁止外国仲裁机构在中国内地对于非涉外案件进行仲裁，故案涉仲裁条款无效，SIAC对本案并无管辖权。

仲裁庭对该问题存在不同意见，但多数意见认为，协议第14.2条约定的“在上海仲裁（arbitration in Shanghai）”系双方对于仲裁开庭地（the venue of the arbitration）的约定，而非对于仲裁地（the seat of the arbitration）的约定。本案的仲裁地应当为新加坡，确认仲裁条款效力的适用法应当为新加坡法。根据新加坡法，上述仲裁条款有效，故仲裁庭对于本案享有管辖权。

SIAC仲裁庭作出管辖权决定后，普莱克斯公司向新加坡高等法院启动了异议程序。2018年6月，新加坡高等法院驳回了普莱克斯公司的申请。同年8月，普莱克斯公司向新加坡上诉法院提出上诉。经审理，新加坡上诉法院认为，本案的仲裁地应当为上海，确认仲裁条款效力的适用法（无论基于仲裁地法或争议合同适用的法律）应当为中华人民共和国法律。因本案仲裁地并非新加坡，故就仲裁庭的管辖权问题新加坡上诉法院不发表任何结论性的意见，留待中国法院决定。

2020年1月，韩国大成、广州大成向上海市第一中级人民法院申请确认案涉仲裁条款效力。上海市第一中级人民法院认为，根据仲裁条款上下文及各方当事人的解读分析，仲裁地点在中国上海，各方当事人亦确认仲裁协议准据法为中国法律，案涉仲裁条款有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构新加坡国际仲裁中心，符合我国仲裁法第十六条的规定，应认定有效。

在国际仲裁领域，涉外仲裁争议所涉合同适用的法律与确认涉外仲裁协议/仲裁条款效力适用的法律是截然不同的两个法律概念。前者是合同适用的实体法（substantive law），后者则是确认合同中仲裁条款效力适用的法律（the law governing the arbitration agreement）。国际仲裁案件由于涉及涉外因素，往往存在跨境/跨司法辖区争议解决的可能，而不同的司法辖区就上述适用法的确定可能存在不同的判断规则和审查原则，由此极易引发适用法的不确定性，甚至可能导致仲裁条款的效力判断结果相异。以大成案为例，中国法院和新加坡法院对于本案确认涉外仲裁协议效力的适用法的认定就存在本质差异。

1. 我国现行规定

就仲裁条款效力适用的法律的确定，此前主要由《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释[3]》进行规定。仲裁法司法解释第十六条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。上述规定较为简单明确，系三步式的判断规则。

随后，《涉外民事关系法律适用法[4]》第十八条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。2017年，最高院又出台了《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，进一步明确，当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。同时，根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。上述规定展现了自三步式判断规则到有效性优先规则的立法转变。

2021年，司法部发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》，其中第九十条修订为：“涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的，适用仲裁地法律；对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”目前，上述规定仍在草案阶段。

我国立法对于涉外仲裁协议的效力认定适用的法律的相关规定的转变，显著体现了我国在审理涉外仲裁案件时鼓励保护当事人意思自治的审判原则与倾向。国际仲裁的核心的原则之一便在于最大程度地保障当事人的意思自治，即尊重当事人将相关争议提交仲裁解决的意愿。当出现对于涉外仲裁协议的效力认定适用的法律约定不明的情形时，一个不可忽视的价值判断前提在于，当事人既然特别约定了仲裁条款，那么就应当推定当事人希望将争议提交仲裁解决，而非旨在订立无效的合同条款。因此，有效性原则对于保护当事人的意思自治有着极为重要的意义。

上述原则在目前的司法实践中多有体现。例如，在中轻三联国际贸易有限公司申请确认仲裁协议效力一案[5]中，当事人没有明确约定仲裁协议的效力认定适用的法律，但约定：“凡因执行本合约或与本合约有关的发生的一切争议应由合约双方友好协商解决。如果不能协商解决，应提交新加坡国际贸易仲裁委员会按照美国的仲裁规则进行仲裁。”审理法院认为，虽然在表述上新加坡国际贸易仲裁委员会并非新加坡任何一家仲裁机构的明确具体名称，因约定的名称错误导致无法对仲裁机构确切认定，但根据约定内容可以认定当事人有明确选择仲裁的意思表示，并且可以推定为当事人认可在新加坡法律框架内进行仲裁。因此，仲裁地应认定为新加坡，确定仲裁协议效力所应适用的准据法为新加坡法。根据查明的新加坡法律的规定，仲裁协议可以认定有效。该案中，审理法院在本院认为部份特别补充：“上述规定在适用仲裁机构所在地法律与适用仲裁地法律对仲裁协议效力产生不同认定的情况下，选择适用使仲裁协议有效的法律作为准据法，就体现了法院在仲裁司法审查中支持仲裁协议有效的原则。从纽约公约内容、国际商事仲裁的发展趋势到我国司法解释的规定分析，放宽对仲裁协议效力要求，尽量使仲裁协议有效，不仅有利于尊重当事人选择仲裁作为解决争议方式的本意，也有利于促进和支持仲裁的发展，为国际商事仲裁营造良好的法治环境。根据法院在仲裁司法审查中持支持和鼓励仲裁的司法理念，以及在涉及国际商事仲裁中尽量确认仲裁协议有效的原则，并结合上述涉及仲裁协议效力法律适用的分析，本院认定涉案的仲裁协议有效。”

2. 新加坡司法意见

国际商事仲裁中尽量确认仲裁协议有效的原则在各国立法及司法实践中均有广泛体现。大成案除涉及中国部份诉讼外，另涉的新加坡部份司法程序也就案涉协议效力的法律适用问题进行了审查认定。

在致力于打造国际仲裁中心的新加坡，法院对于上述问题的认定此前多年来一直存在争议。BCY v BCZ[6]一案判决后，基本上明确了新加坡法院在确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时采用的三步式判断规则，即：（1）若当事人明确约定仲裁协议/条款适用的法律，则尊重当事人的约定；（2）若当事人没有明确约定仲裁协议/条款适用的法律，但约定了主合同适用的法律的，则推定当事人默示选择了该法律作为仲裁协议/条款的效力认定适用的法律；（3）但是，如果适用该法律导致仲裁协议/条款无效的，认定当事人没有约定仲裁协议/条款适用的法律，适用仲裁地法/最密切联系地法。

在新加坡的判断规则中，与我国的司法实践存在最大差异的当数其“默示推定”。新加坡法官认为，在当事人约定了合同适用的法律（substantive law），但是没有明确约定仲裁协议的效力认定适用的法律（the law governing the arbitration agreement）的情况下，应当推定当事人默示选择了争议合同适用的法律（implied choice of law）作为判决仲裁条款效力的法律。法院认为，在该种情形下，由于仲裁条款本身是争议合同的一部份，因此有理由认为“缔约各方有意使其整个关系受同一法律体系管辖[7]”。在BCY v BCZ一案前，有观点认为，仲裁条款和争议合同二者之间存在分离性，即仲裁条款虽然是争议合同的一部份，但是其效力的认定应当与争议合同相独立，因此上述推定不存在合理性。在当事人没有明确选择的情况下，争议合同适用的法律与仲裁条款无关，而仲裁地才是当事人更为重要的选择。如果当事人选择了仲裁地的，应当认定为当事人默示选择了仲裁地法，否则会造成混淆，曲解当事人的原意。BCY v BCZ一案的法官则认为，仲裁地法通常处理的是仲裁程序方面的问题，当事人即便一致选择了仲裁地法，也不能因此认为仲裁地的实体法符合当事人的选择。但是，在上述推定中，如果仲裁条款适用主合同法律会被认定为无效的，那么基于“当事人旨在拟定有效仲裁条款”的出发点，该法律就不能被推定为当事人的默示选择。该种情形下，就应当认定当事人没有约定仲裁协议的效力认定适用的法律，转而适用仲裁地法/最密切联系地法。

大成案在新加坡高等法院审理时，法官即根据上述新加坡规则，推定判断仲裁条款效力的法律应当为中国法。但是，因适用中国法会导致条款无效（该认定为新加坡法院对中国法的理解，下文第三部份另行说明），因此应当认定为当事人没有约定，适用仲裁地法即新加坡法，仲裁条款有效。后案件上诉至新加坡上诉法院，法官Stephen Chong正是审理上述BCY v BCZ一案的法官。上诉法院在处理规则适用上与高等法院一致，但因认为该案仲裁地应当为上海而非新加坡，使得主合同法与仲裁地法均为中国法，不再有认定上的差异。后续争议即转至中国大陆进行诉讼。

我国法院在审理该类问题时，如上文所述，并未创设类似的默示推定规则。《仲裁法司法解释》与《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》等均要求当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示。即，在我国，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。结合现行相关规定，我国立法目前更倾向于适用仲裁地法。

大成案转至中国大陆诉讼后，判断仲裁条款效力适用的法律即被确定为中国法。由此，案件转入另一项争议焦点，即根据我国法律规定，当事人能否约定境外仲裁机构在我国内地进行仲裁？该问题之所以存在争议，系因为长期以来我国对于仲裁协议的效力审查往往较为严格。《仲裁法》第十六条规定，有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。第十条则规定，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。基于上述规定，部份观点认为，境外仲裁机构不属于《仲裁法》规定的“仲裁委员会”，故仲裁协议约定境外仲裁机构在我国内地进行仲裁的，不符合《仲裁法》第十六条的相关规定，应属无效。这也是前文所述新加坡高等法院认为适用中国法会导致仲裁条款无效的原因。这种矛盾的根源，在于我国的《仲裁法》作为民事程序法，其中却规定了与成立仲裁机构相关的组织法内容，但并未对境外仲裁机构在我国内地进行仲裁时的组织性质加以明确。我国《仲裁法》在立法技术上未对程序法和组织法予以区分且在立法层面存在指引不明的情况，导致了司法实践中对上述约定由外国仲裁机构进行仲裁的条款效力认定争议。

2013年，最高人民法院发布《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S．R．L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》。该案中，安徽省龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S. R. L以及江苏苏美达国际技术贸易有限公司于2010年10月28日签署《销售合同》，约定任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会国际仲裁院，并根据国际商会仲裁规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海（PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI，CHINA）。合肥中院审理时认为，仲裁在我国是需要经过行政机关特许才能提供的专业服务，而我国政府亦未向国外开放我国的仲裁市场。故外国仲裁机构依法不能在我国境内进行仲裁，案涉仲裁条款无效。而最高院在复函中则认为，涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。

龙利得案复函至今已逾十年。十年间，国际商事贸易迅猛发展，由此衍生的国际商事仲裁领域亦不断更新。国际商事仲裁围绕着尊重当事人仲裁意愿的核心要求，立足于国际仲裁的独特的灵活性特征，在实践中日益成熟，各国立法也不断更新。在此期间，我国的对外开放水平不断提高、对外贸易联系显著增强，对于涉外仲裁的相关立法规定显现出丞待完善的迫切需求，对司法审查实践亦提出了新的要求和期待。在目前主流的国际商事仲裁热门地，如英国、美国、新加坡等，就上文所述的准据法规则之争，其适用规则背后所体现的价值判断其实是对于保障当事人仲裁意愿、促进仲裁程序高效运行、减少当事人争议解决讼累的不断完善和追求。

在大成案中，审理法院除引用龙利得案复函外，还特意强调：“立法与司法应系相辅相成关系，被申请人有关我国仲裁法所指‘仲裁委员会’的理解问题系立法层面有待解决和完善的问题。被申请人有关我国仲裁法在立法层面没有解决外国仲裁机构能否在我国进行仲裁的问题，并不能改变司法层面最高人民法院前述司法解释的有效意思。被申请人的相关辩称意见过于局限于强调我国仲裁立法存在的不足，而忽视了相关司法解释的法律效力及我国司法在顺应国际商事仲裁发展趋势、弥补仲裁立法不足方面所取得的进步。”或许这也是大成案被最高人民法院选入仲裁司法审查典型案例的原因之一。充分尊重当事人仲裁意愿、顺应国际仲裁发展趋势、求真务实解决问题的司法立场，不仅有利于加快建设亚太仲裁中心、打造国际上受欢迎的仲裁地，对于我国仲裁立法未来的修订更新，乃至国际商事贸易的发展或均将有重要的有益作用。