来源:公众号“大成律师事务所”,作者:邓志松,戴健民
一、FSR实践情况及执法趋势
FSR赋予了欧盟委员会(“欧委会”)权力,对在欧盟运营的企业是否受到外国补贴支持以及这些补贴是否对欧盟内部市场竞争产生影响进行调查和评估。在出现扭曲竞争的情况下,欧委会拥有采取各种救济措施的权力,以恢复公平竞争状态。通过引入FSR,欧盟填补了针对外国补贴的监管空白,也极大的加重了企业在欧盟开展经济活动活动的注意义务。至此,FSR将与经营者集中审查、外商直接投资审查一起,成为欧盟监管外国投资的三大并行工具。
根据FSR的规定,“外国补贴”是指非欧盟国家直接或间接向经营者提供的财政资助,使其在欧盟经济活动中获得利益。FSR并非禁止外国补贴,而是授权欧委会审查并纠正该外国补贴对欧盟造成的不利竞争影响的权力。为此,FSR 引入了三个独立的审查工具,包括事前的并购申报、公共采购申报和事后的调查。对于符合条件的并购交易和参与公共采购项目的经营者,需要在事前向欧委会进行申报,经批准后方可实施。而事后调查机制适用于所有其他类型的经济活动(包括未达申报标准的并购和公共采购),欧委会可主动启动或基于第三方投诉展开调查,并可以追溯至过去5年的外国政府补贴。根据这三种工具,欧委会将评估所涉及的外国补贴是否扭曲了欧盟内部市场,考虑因素包括补贴的金额、性质、经营者的市场地位和所涉行业等。对于欧委会认为会扭曲欧盟市场的外国补贴,它可以禁止实施相关经济活动,并采取各种救济措施,让经营者作出结构性或行为性承诺。
FSR生效以来,已有两起公开投诉案例。分别是比利时职业足球俱乐部Royal Excelsior Virton投诉SK Lommel、西班牙联赛投诉巴黎圣日耳曼足球俱乐部,二者均认为投诉对象获得的外国补贴使其获得竞争优势地位,扭曲了欧盟内部市场,并要求欧委会启动调查程序。但欧盟官员表示足球领域并不是其优先考虑事项,FSR执法将重点针对中国补贴造成的市场扭曲[7]。
中国是欧盟最大的贸易伙伴[8],也是欧盟高技术产品进口最大的来源地[9], 从FSR的出台背景和生效以来欧盟方面的执法趋势来看,可以预计中国企业,尤其是传统上受到大量政府支持的基础工业、基础设施、运输和能源,以及新兴技术行业在欧盟开展经济活动将被重点关注[10],企业的合规风险也大大提高。
二、企业赴欧交易的FSR风险要点
FSR的申报义务繁重、违法责任重点,企业在赴欧交易前,应明晰可能存在的各类主要风险。
(一)不同交易类型,引发不同等级申报风险
在FSR框架下,企业在不同并购交易模式中可能面临着复杂多样的风险。并购交易中触发FSR申报义务以交易构成经营者集中且主体中存在涉欧因素为前提,即对于取得目标公司的控制权(即获得控制战略商业决策的能力,例如批准预算和业务计划,或任命高级管理人员)和新设合营企业中拥有对合营企业共同控制权的交易,若合并企业、被收购企业或合营企业中至少有一个是在欧盟内成立,且在欧盟内产生的总营业额至少为 5 亿欧元,且相关企业三年内所获第三国财政支持累计超过5000万欧元则达到FSR的申报门槛。
按照此标准,如果并购交易不涉及取得控制权或不存在涉欧因素,则可能不涉及申报。此外,对于新成立的合营企业(绿地投资),由于其自身没有任何营业额,不符合FSR申报门槛,可以不需要申报[11]。但需注意,虽然新设绿地企业不需要进行申报,但FSR规定欧委会可以主动或经投诉发起针对包括绿地投资在内的所有其他类型经济活动的事后调查机制。因此,企业在选择并购交易的不同结构类型时,应该审慎考虑其可能带来的结果,并及早在交易初期充分评估和灵活应对,以减轻风险的不确定性。
(二)审查时间表不确定性的风险
在行政流程方面,申报方在交易协议签署后、交割前需要进行事前申报,并需等待欧委会作出审查决定后方能完成交割。FSR规定初步审查期限为25个工作日,进一步审查期限为90个工作日,若提出整改措施,审查期限将进一步延长。
对于申报提交如何进入初步审查阶段,FSR并没有明确规定。此外,FSR设有“停钟制度”,若欧委会认为申报材料不完整或仍存在需要调查的问题时可以暂停审查期限。相较于成熟的经营者集中审查,FSR作为一个新兴的监管工具存在很大的不确定性,且审查涉及企业的完整财务记录和第三国财政制度等复杂问题,因此对交易时间表产生重大影响,使得企业在时间和成本管理方面面临更高的要求。企业应充分考虑FSR审查可能导致的审查期延长,并在交易初期采取措施以适应潜在的时间和成本压力,确保顺利完成交易。
(三)审查标准中的政策因素风险
欧委会进行FSR审查多标准是外国补贴是否会扭曲欧盟市场。首先,审查的第一步是确定是否存在外国补贴。其次,审查的重点是判断该外国补贴是否扭曲了欧盟内部市场竞争。最后,欧委会保留进行“平衡测试”的权利,即对补贴带来的负面影响与可能产生的任何积极影响进行权衡。这包括考虑补贴是否符合当地的产业政策,例如是否符合环境效益或创造就业机会等欧盟认可的公共利益。
考虑到审查标准涉及欧盟当下的政策导向,欧委会在每个具体案例中都有很大的自由裁量权。如在2023年10月欧盟发布的对欧盟经济安全至关重要的十大关键技术领域清单[12]中,先进半导体、人工智能、量子技术和生物技术被认为最有可能对欧洲技术安全和技术泄漏构成最敏感和直接的风险。预计欧盟将通过通过FSR等监管工具对这些领域的外国投资进行更为严格的审查[13]。此外,欧委会承诺将于2024年7月之前进一步澄清关于“扭曲”和“平衡测试”的概念,并在2026年之前制定正式的指南[14],但在此之前,审查标准的模糊使得审查更具主观性,需要更全面地考虑政治、政策因素,给企业在预测审查结果和采取相应策略时带来了更大的挑战。
(四)审查结果改变交易原貌的风险
FSR赋予了欧委会较为全面的执法权力。在事前申报案件中,除了可以叫停并购交易外,欧委会还可能要求企业作出承诺以继续交易。在事后调查案件中,如果相关补贴被认为对竞争的扭曲超过了其带来的正面影响,欧委会可以要求企业采取补救措施。补救措施和承诺可以是结构性的或行为性的,包括但不限于资产剥离、减少市场参与、基础设施准入、公布研发成果、偿还外国补贴,甚至可能要求各方调整治理结构等。这些要求有可能导致最初交易的目标难以实现。审查结果的不确定性使得企业在交易前难以准确预测可能面临的具体失败措施,增加了交易的风险,因为企业需要在不确定的情况下考虑并准备应对各种可能的补救措施,这可能涉及到公司的战略调整、资源重新配置以及承诺对外提供的信息等方面。
(五)未依法申报导致高额罚款的风险
未遵守FSR的相关规定可能会导致严厉处罚。对于应申报而未申报,或未经批准提前实施交易的,将面临最高达企业上一年度总营业额10%的高额罚款;对于故意或过失提交不正确、不完整或误导性信息的可能面临最高可达上一年度总营业额1%的罚款。这种高额罚款的风险使得企业在进行欧盟市场的经济活动时必须高度重视FSR的合规要求。
三、企业赴欧交易设计策略:基于FSR合规考量
鉴于FSR带来的新的申报要求,中资企业在设计赴欧交易步骤时,应将FSR要求融汇到每一步交易环节。
(一)初步磋商阶段
在初步磋商阶段,应对潜在的申报风险和竞争问题进行初步评估。企业首先应明确交易的规模、涉及的相关市场、参与方的市场力量等,对拟议中的交易进行初步评估,判断是否触发了FSR的申报要求、是否可能引发竞争问题,并评估是否需要更深入的市场调查。
(二)尽职调查/交易文件谈判阶段
在进入尽职调查和交易文件谈判阶段,企业需要深入研究交易,考虑所有法律和商业方面的因素。这不仅包括法律尽职调查,还包括对外国补贴的尽职调查,排查曾受到过的各种形式的财政补贴,以确定是否存在可能触发FSR申报的风险。若面临触发申报风险,可以在交易协议中纳入适当的交割条件、合作义务和风险分担条款,并考虑欧盟FSR律师的选聘。此外还可以尽早考虑是否调整交易结构,如采取新设不需要进行FSR申报的绿地合营企业来达到交易目的。
(三)交割前过渡期
在交割前的过渡期,企业可能需要同时处理外商直接投资审查、经营者集中审查和外国补贴审查等多个法规的监管要求。此时,企业必须高效统筹协调各方面工作,与相关执法机构积极沟通,确保所有程序顺利进行。如果监管机构有可能做出附条件结果,也需在此阶段尽早沟通相关执行条件的细节,争取对交易最有利的结果。
(四)交割后阶段
即便交易完成,欧委会仍保留依职权主动发起或经投诉而追溯审查的权利,企业仍面临被审查的风险。因此企业需建立内部合规机制,确保在交割后的经营中符合FSR的要求。同时需谨慎留意排查任何可能涉及外国补贴审查的记录,建立国家补贴系统记录机制,并在需要的情况下主动配合欧委会的审查,提供必要的信息,降低审查的不确定性。
四、企业应对FSR挑战的实务建议
《外国反补贴条例》为欧委会在审查外国投资时赋予了更大自由裁量权,多方面的风险因素,为中资企业在欧盟开展经济活动带来更多的不确定性和严峻的挑战。鉴于此,对于在欧盟运营或拟进入欧洲市场的中资企业,企业可以采取以下实务建议以确保合规并最大程度降低风险:
首先,企业需要在不同阶段充分了解和评估与FSR相关的风险因素。这包括在初步磋商阶段进行初步评估,尽职调查和交易文件谈判阶段深入研究交易细节,以及在交割前过渡期高效协调各方面工作,了解风险并及早采取应对措施可以降低不确定性,确保交易顺利进行。
其次,企业应积极与相关执法机构沟通合作,确保遵守FSR的要求。这包括在交割前过渡期与执法机构进行积极的沟通,尽早了解可能的审查结果和执行条件,争取对交易最有利的结果。此外,在交割后阶段,企业还需要建立内部合规机制,以确保在经营中符合FSR的要求,并主动配合欧委会的审查。
另外,企业可以考虑调整交易结构,例如采取新设不需要进行FSR申报的绿地合营企业来达到交易目的。这可以帮助企业规避FSR的申报要求,降低合规风险。
最后,企业应尽早进行FSR相关工作规划,提前进行财务支持数据的梳理和材料准备,并及时跟进欧盟方面公布的实施细则,为企业赴欧交易做好充分准备。
注释
[5]Action12: https://energy.ec.europa.eu/system/files/2023-10/COM_2023_669_1_EN_ACT_part1_v8.pdf
[6]https://www.gmfus.org/download/article/22828
[7]https://mlexmarketinsight.com/news/insight/football-complaints-over-foreign-subsidies-aren-t-top-priority-eu-official-pesaresi-says
[8]http://m2.people.cn/news/default.html?s=MV8wXzE0ODQ0NDUxXzIzXzE2MTM1MTE0NDE=&from=sohu
[9]http://fr.china-embassy.gov.cn/ljfg/202205/t20220506_10682416.htm
[10]https://www.blomstein.com/en/news/foreign-subsidies-regulation-anything-to-declare
[11]https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation/questions-and-answers_en
[12]https://defence-industry-space.ec.europa.eu/commission-recommendation-03-october-2023-critical-technology-areas-eus-economic-security-further_en
[13]https://www.jdsupra.com/legalnews/european-commission-signals-increased-2493680/?origin=CEG&utm_source=CEG&utm_medium=email&utm_campaign=CustomEmailDigest&utm_term=jds-article&utm_content=article-link
[14]https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_23_3765