近期美国半导体出口管制新规出台后，大家都比较关注其中的变化，部分企业也来咨询笔者的观点和看法。关于美国针对中国的半导体出口管制相关的政策，我们仅以此短文分享一下笔者的观点，与大家一起研究探讨。

1、美国在2018年公布的14类重点关注的新兴技术领域，已经把半导体、芯片和人工智能等领域早早列入要控制的范围，之后便一步一步地实施管控。

美国方面已经在2018年就将14类新兴技术列入管制清单，表示美国会重点关注这些领域，并要进行管控。而可以载入历史的美国芯片出口管制规则是在2022年10月7日出台的，一年后的2023年10月17日，美国在评估后继续增加了管控内容。其实我们理解，这些都符合美国政府做事的一贯方法，即：制定目标、提前计划，定制策略，评估效果，进行改进，弥补漏洞。所以我们说美国针对中国的半导体，还有其它领域的管控是“阳谋”。

2、美国管控的底层逻辑没有变化，还是主要以物项（硬件、软件和技术等）为管控基础，只是灵活调整范围而已，如技术指标的范围[1]，适用的地区范围。

以ECCN3A090为例，在2022年10月7日的美国半导体出口管制规则中，美国新增设了3A090这一ECCN编码，专用于管控先进计算芯片。

* 3A090的芯片因RS（Regional Stability Controls，区域稳定）原因而受控，出口、再出口到中国大陆和在中国大陆进行境内转移需要向美国商务部申请许可证，出口、再出口到中国香港和澳门地区及在中国香港和澳门地区进行境内转移也受到同样的限制。

* 同时，3A090项下的物项或者包含3A090物项的产品，例如包含3A090芯片的计算机等，其出口、再出口至中国（含港澳）及在中国（含港澳）境内转移也需要申请许可证。

基于此，2023年10月17日颁布的先进计算/超级计算机与半导体最终用途临时最终规则（AC/S IFR）和半导体制造物项临时最终规则（SME IFR）规定又进一步限制了3A090：

* AC/S IFR调整了Regional Stability controls（RS管制）的范围，目前将因RS管制的物项出口至D:1,D:4和D:5组国家（除非该国被同时列入A:5或A:6国别组）均需要申请许可证。

上述D:1,D:4和D:5国家实际上包含了诸如阿富汗、亚美尼亚、阿塞拜疆、巴林、白俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中非共和国、中国、刚果民主共和国、古巴、埃及、厄立特里亚、格鲁吉亚、海地、伊朗、伊拉克、约旦、哈萨克斯坦等国家。因此，根据新规向上述国家出口、再出口3A090芯片均需要申请许可。

* 严格限制“绕道”进口芯片的违规行为

与一年前相比，国内企业仍旧无法直接获取3A090，但美国进一步切断和预防了通过部分转运国家或贸易国家来违规获取3A090的途径。

原来部分非D:1,D:4和D:5组国家和地区无需就进口3A090申请许可证。现在根据最新规则，D:1,D:4和D:5组国家获取该等性能的芯片也需要向BIS申请许可。这意味着BIS对于该等物项的管控能力将更强，对于最终用户以及交易的真实程度将有进一步的实质性把控。这也是美国进一步限制部分国家向中国转运芯片的重要方式。

我们理解，D组国家本来就是美国认为的所谓“有顾虑”国家（中国一直都是D组国家），叠加技术发展情况的安全考虑，对部分D组国家加严限制也是可以预测的。

所以，我们认为美国对中国的半导体管控是“阳谋”。随着中国技术不断发展，与美国管控发生冲突难以避免。我们希望中国企业一定要提早意识到这个问题。

在和企业一对一的沟通中，我们一直提示一个重点：从2018年至今，在美国已经表示要严控半导体（当然还包括其它领域）后，中国半导体企业做了哪些举措来应对这个重要挑战？

美国从上世纪60年代就已经在半导体行业取得领先。所以从这个角度来说，美国因为领先的地位，就有了限制竞争对手的能力。中国半导体行业只有在技术层面赶超，才能够从源头上应对他国的限制。

但既然美国对中国的半导体管控和限制是“阳谋”，我们的确可以提前准备，特别是在现有的时间和空间上。我们过去几年中曾帮助中国企业在风险可控的情况下，找到适合企业自身的合规方案。借用一家相关企业的法总曾经的发言，“律师和企业IT或是网络安全（这里可以扩展为研发人员）一起，才更能做好解决方案。”

所以，我们认为，在正确理解美国的“打法”后，企业还是可以找到一些方法来应对挑战。为降低企业的实际风险，我们一直在向企业提示：做合规的方案而不越过红线。

在本次新规中，重要性较高且存在潜在的深远影响的问题就是“总部”。

新规对于总部在澳门地区及受到美国武器禁运的国家和地区的D：5组国家（D：5组包括中国）的公司，以及总部或最终母公司在这些国家或地区的子公司或其分支机构施加限制，如果美国企业要把先进计算芯片卖到这些目的地，除了适用特定许可例外NAC（Notified Advanced Computing）等情况外，均需要申请许可证，且需要面临“推定拒绝”的许可政策的挑战。

在这些年，中国企业已经频繁“出海”。在我们实际接触的企业中，有设立工厂的，有设立研发中心的，还有设立地区销售中心的，不一而同。在面对国际贸易合规挑战中，中国企业利用国外机构作为支持，是企业经常考虑和使用的方法之一。而此次新规明确了对于总部的限制，体现了美国在出口管制的限制上，已经不仅仅是针对清单企业的“点”的限制，而是非常明确的“面”的限制，而且这个面已经扩大到企业的集团层面。

这就对企业通过国外设立机构获得限制产品造成了难度，也体现出美国正在逐步堵上这个“漏洞”。由于实践中跨国企业的总部类型很多，部分中国企业可能会考虑提出，“公司的研发总部就是在国外、公司的生产基地不在美国出口管制相关法律法规中列出的D:5组国家”等说法。但这些说法其实可能都是源于没有充分理解美国对“总部”设定的概念。

根据美国最高院案例法，公司总部指的是“公司的主要指挥、控制和协调中心”。“公司总部”（headquarter）一般情况下等同于“主要营业地”（principal place of business），美国最高法院在 Hertz Corp. v. Friend案件的最终裁定中表明，公司的 "神经中枢 "（nerve center）是主要营业地，指的是公司高管指挥、控制和协调公司活动的地方，即 "a corporation's officers direct, control, and coordinate the corporation's activities"。根据本案法官的进一步解释，实际上， "总部是指挥、控制和协调的实际中心，而不仅仅是公司召开董事会会议的办公室"（“the headquarters is the actual center of direction, control, and coordination[, and] not simply an office where the corporation holds its board meetings”）。例如，如果一家公司的高管在纽约指挥公司的业务活动，那么无论该公司在任何其他州的活动程度如何，其主要营业地都是纽约。在美国，Hertz标准是测试公司主要营业地或公司总部的主导方法。从上面美国的司法认定来说，美国法下的“总部”的概念已经不是我们中国企业通常理解的概念，特别是决策、运营、控制都在中国的企业。

所以，我们认为，美国政府对“总部”的规定其实不是新规定，但结合此次调整，特别是对“绕道”的堵漏措施，可以看出，美国已经在力图充分堵上相关漏洞。

条条大路通罗马，但哪条最合适，是需要分析和判断的，需要在充分分析后才能加以制定。

我们在此总结几个基本原则进行提示，暂不做展开探讨：

第一，针对美国技术管控的发展趋向，正确理解其对企业的自身发展的影响。不仅仅是当下，还要考虑企业今后几年的发展的影响，如上市、海外发展、技术合作等方面。只有在正确理解的情况下，才能制定好适用的方案；

第二，企业不要盲目跟从，要“对症下药”。比如某些公司可以从国外进口显卡到国内，企业是不是可以买？其实这不是买卖问题，而是合规问题。举一个很小的例子，显卡的硬件和软件中是否有“后门”被监控IP地址？如果被监控到的话，显卡会不会被锁死？使用者会不会被认定为违反美国出口管制规定而被调查？所以，我们建议企业根据实际情况制定合规方案才是首选。

第三，不要轻视对手。美国出口管制的政策堪称复杂，这么多规定和要求，可以说是已经考虑了方方面面，会这么容易被某些企业的简单考虑安排就“破解”了吗？如果企业自己没有对相关政策理解透彻，制定的解决方案很有可能反而对自己不利。